Derecho latinoamericano

2°PARCIAL DE PRINCIPIOS DEL DERECHO LATINOAMERICANO

Unidad 9( Fuentes del Derecho según ALF ROSS

El contenido real de la aserción: A-D es derecho vigente.

El derecho es una predicción de que bajo ciertas condiciones, D( será adoptada como base para decisiones en controversias jurídicas futuras. Un orden jurídico nacional no solo consiste en una vasta multiplicidad de normas, sino que almismo tiempo está sometido a un continuo proceso de evolución. La doctrina de las fuentes de derecho como cualquier otra doctrina sobre el derecho vigente, es descriptiva de normas, no expresiva de normas, es una doctrina que se refiere a normas, no una doctrina que consiste en ellas. Es natural llamar a la legislación la “fuente” de todo el derecho que existe en la forma de reglas legisladas. Lalegislación entrega un producto terminado, listo para ser utilizado. Mientras que el precedente y la costumbre solo entregan productos semifacturados que tienen que ser terminados por el propio juez y la razón.

Fuentes del derecho( conjunto de factores o elementos que ejercen influencias en la formulación por parte del juez, de las reglas en las que basa su decisión. Su influencia puede variar.Desde aquellas fuentes que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que tiene que aceptar, hasta aquellas que no le ofrecen nada más que ideas e inspiración para que el juez formule la norma que necesita.

Esquema de Clasificación del Derecho según Alf Ross

1) El tipo de fuente completamente objetivada: las formulaciones revestidas de autoridad (legislación en el sentido más amplio)2) El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente

3) El tipo de fuente no objetivado, “libre”: “la razón”



Legislación( el derecho legislado, es derecho sancionado, ha sido creado por una resolución de ciertos seres humanos. La legislación comprende no solo a la constitución y las leyes parlamentarias, sino también a todo tipo de normas sancionadas, subordinadas yautónomas. Las condiciones formales de competencia definen el procedimiento para la sanción de la norma incluye la identificación de las personas calificadas para adoptar los diversos pasos del procedimiento. Las condiciones materiales definen el objeto o contenido de la norma. Una norma sancionada tiene fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y haobrado dentro de su competencia material.

Precedente( (decisiones anteriores) han desempeñado un papel fundamental en la decisión de una controversia ante un tribunal. En un caso anterior de carácter similar se haya elegido una cierta regla como fundamento de la decisión, constituye un fuerte motivo para que el juez funde la decisión en la misma regla. Le ahorra tiempo, dificultades, responsabilidad.La doctrina que es hoy generalmente reconocida, se denomina “STARE DECISIS” y se resume así:

1) Un tribunal está obligado por las decisiones de tribunales superiores

2) Toda decisión relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento que tiene títulos para que se lo tome respetuosamente en cuenta

3) Una decisión solo es obligatoria respecto de su ratio decidendi

4)Un precedente no pierde vigencia, aunque los precedentes muy viejos no son en principio aplicables a circunstancias modernas

Un precedente solo es considerado obligatorio en cuanto a la ratio decidendi del fallo. Esta doctrina es solo una ilusión. Es una ideología para ocultar sus propugnadores y a los demás de libre función creadora del derecho que tienen los jueces y para transmitir laimpresión engañosa de que solo aplican el derecho ya existente.

En Europa continental el derecho es en gran parte un producto académico y lleva en un grado correspondiente el sello del pensamiento académico y su tendencia al análisis sistemático y a la racionalidad. En Estados Unidos han producido una serie de “RESTATEMENTS” esto es codificaciones a la manera europea pero desprovistas de...