Derecho a la diversidad sexual

EL DERECHO ¿FUNDAMENTAL? A LA DIVERSIDAD SEXUAL
León Phelipe RAMÍREZ GÓMEZ
SUMARIO: I. Introducción. II. Derechos humanos y derechos funda-
mentales. III. ¿Qué es la diversidad sexual? IV. La visión católica de
la identidad genérica. V. ¿Existe el derecho fundamental a la diversi-
dad sexual? VI. Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
La discriminación como política de Estado —en forma vedada, por su-puesto— ha sido uno de los retos más importantes para la puesta en prác-
tica del constitucionalismo. La discriminación consiste, básicamente, en
una acción violatoria de derechos fundamentales basada en distinciones,
fácticas y legales, entre los grupos humanos que conforman una sociedad
de acuerdo con criterios políticos, ideológicos, raciales, etcétera, que por
sí mismos no alcanzan a justificarracional y objetivamente dicha práctica.
La discriminación ha recorrido numerosos estadios en la historia: desde
la división del trabajo entre clases socioeconómicas hasta la prohibición
del sufragio a la mujer. Es un hecho que la superación objetiva de estas
prácticas pasa, necesariamente, por el grado de avance que experimenta el
sistema de producción donde se lleva a cabo la discriminación. Loreal-
mente importante es reconocer que al menos en el Estado constitucional,
discurso técnico jurídico —diría Óscar Correas— del capitalismo contem-
poráneo, se pondera en enorme medida la puesta en práctica de los dere-
chos fundamentales clásicos o de primera generación oponibles al Estado.
El Estado debe ser capaz de garantizar el pleno goce de los derechos
fundamentales de primera generación sies que pretende gozar de la deno-
minación constitucionalista y, por lo tanto, ser capaz de ejecutar una de sus
más celosas máximas —como indicara Ferrajoli—: no decidir acerca de lo
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no-decidible. En otras palabras: no perturbar los derechos subjetivos pú-
blicos de los gobernados a través de decisiones que afecten al núcleo cons-
titucional del Estado.
Lasprácticas discriminatorias institucionalizadas son justamente la in-
tromisión directa al coto vedado de la Constitución política. A través de
ella se decide algo no-decidible, esto es, el Estado adopta conductas que
violentan el derecho fundamental de la igualdad ante la ley y consecuente-
mente produce actos que el acuerdo político de la sociedad le prohibió
expresamente. No debe olvidarse que elEstado actúa no únicamente a tra-
vés del Poder Ejecutivo, sino también del Legislativo y Judicial; así las
cosas, la violación al derecho fundamental de igualdad jurídica es suscep-
tible de producirse por conductas administrativas respecto de hechos con-
cretos, mediante la legislación que efectúe, o bien, por el Poder Judicial
durante la aplicación e interpretación de las normas.
En este trabajoanalizaré una forma de discriminación que por sus pecu-
liaridades no es abordada comúnmente o su tratamiento suele hacerse con
cierto recelo. Me refiero a la discriminación basada en la preferencia sexual
del gobernado. Para tal efecto analizaré los casos que al respecto se han
dado a escala internacional y su interpretación jurisdiccional, así como el
caso nacional, particularmente elqueretano.
II. DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Quisiera iniciar esta ponencia señalando que los signos de interrogación
que presento en el título de esta ponencia no son gratuitos. En la teoría
constitucional de los derechos humanos existe una diferencia entre dere-
chos fundamentales y los derechos humanos en estricto sentido.
De acuerdo con un positivismo de corte ético, un derecho humano esaquella potestad que los seres humanos gozamos por el solo hecho de serlos,
siempre y cuando tal potestad se encuentre contenida en cualquiera de los
sistemas normativos no jurídicos que socialmente han sido creados a tra-
vés de la historia, es decir, la moral o la religión por citar algunos ejem-
plos. Ahora bien, un derecho fundamental es cosa distinta por un detalle
clave: sin importar dónde...