derecho a la salud

La institución del daño a la salud
en Colombia

Enrique Gil Botero
Magistrado de la Sección Tercera del Consejo de Estado
Expresidente de la Corporación

***

L

a acreditación del daño, su valoración y cuantificación, implica abordar y dar respuesta a dos interrogantes: i) qué se repara y ii) cómo
se repara.
A partir de los anteriores cuestionamientos, ha surgido la necesidad
deque el derecho de daños estudie lo que se denomina la “valoración del
daño corporal”; en esta sede se abordan problemas de una importante envergadura tales como –a modo de ejemplo– definir si la muerte constituye
un daño en sí mismo; si la afectación a la esfera psicofísica es un daño que
se deriva de la lesión al derecho constitucional que le sirve de fundamento
o, si por el contrario, lo quese indemniza son las manifestaciones externas,
sociales y relacionales que ella produce; cuál es la forma de fijar o tasar el
daño inmaterial en nuestro ordenamiento jurídico; y si el principio de reparación integral es aquél que permite al juez adoptar medidas de justicia
restaurativa en aras de, huelga la redundancia, restaurar el núcleo –subjetivo u objetivo– de los derechosconstitucionales que se ven afectados con el
respectivo comportamiento.
Así las cosas, la valoración del daño corporal es lo que permite definir qué bienes jurídicos son tutelados y, por lo tanto, cómo se produce el
restablecimiento de los mismos.
En el caso de las lesiones a la persona, es fundamental centrarse en
delimitar y tomar postura sobre la forma que se adopta en cada ordenamiento
jurídico pararesarcir el daño corporal que se le irroga.
Colombia, a diferencia de otros países, tiene un sistema indemnizatorio
abierto –igual al Francés– esto es, no existe una norma constitucional o legal
–a diferencia, por ejemplo del sistema italiano que limita el reconocimiento e
indemnización de los daños no patrimoniales a los definidos por la ley (art. 2059
C. Civil Italiano)–. Por lo tanto, apartir de un sistema abierto de reparación, es
posible que exista una tendencia fuerte y marcada a la proposición de diferentes

Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código

categorías de daños, la cual veo con preocupación, por ello se debe trazar una
sistematización que garantice el respeto por el principio de reparación integral,
sin llegar a generar un enriquecimiento sinjusta causa de la víctima.
En efecto, teóricos del derecho italiano, así como la propia Corte
Constitucional de ese país en una decisión emblemática de 1986, han generado un “derecho viviente”1 parafraseando al profesor Francesco Busnelli que
ha permitido brindar una interpretación constitucional “abierta” del texto
rígido y cerrado contenido en el Código Civil de esa nación2.
Como se aprecia,cada ordenamiento jurídico busca establecer una
sitematización de los bienes o intereses que son relevantes para el derecho
de daños, así como fijar unos criterios que permitan garantizar el principio
de igualdad al momento de efectuar la valoración del daño sufrido. En esta
búsqueda se han desarrollado perjuicios que se derivan del daño considerado
en sí mismo, mientras que otros reconocenpor el contrario las consecuencias
y manifestaciones externas de aquél.
En ese orden, resulta necesario que se sistematice la indemnización del
perjuicio inmaterial en Colombia para determinar cuáles son los resarcibles
–diferentes al daño moral–, pues con la tipología vigente no se define con claridad: i) si se indemniza el daño en sí mismo o lo que la doctrina denomina el
“daño evento”, osi por el contrario se reparan las consecuencias exteriores de
ese daño, “daño consecuencia”, ii) cuáles son los bienes, derechos o intereses
1

-

-

322

La institución del daño a la salud en Colombia

legítimos que tienen cabida en el plano de la responsabilidad y, por lo tanto,
ostentan el carácter de indemnizables, y iii) si el daño derivado de lesiones
psicofísicas es posible...