derecho

LA TEORIA DEL RIESGO*
Susana Zusman Tinman

l.

UBICACION DEL PROBLEMA

Debemos iniciar esta parte del trabajo ubicando la teoría del riesgo. Ella se
encuentra íntimamente ligada a un problema funlamental: la in~ecución de las
obligaciones.
Como es sabido, y tal como afinna Giorgi 1 , "la obligación ... puede quedar
incumplida, pudiendo depender el incumplimiento de dosdi"stihto~tónlenes de
causas: causas dependientes de un hecho del deudor y causas no dependientes de
este hecho. Ahora bien, si el incumplimiento tiene por causa un hecho del
deudor, produce consecuencias para el deudor mismo... Si al contrario, reconoce
como causa un evento extraño al deudor, las consecuencias indicadas no se
realizan y la obligación queda extinguida como si jamás hubiera nacido... "Podemos pues apreciar que en un caso -culpa del deudor- éste sufrirá las
consecuencias de su acto o negligencia. Si se trata de un evento extraño, el
deudor no responderá jamás en aplicación del principio de que "a lo imposible
nadie está obligado".
¿Qué quiere decir Giorgi cuando se refiere a "un evento extraño al
deudor? Creemos que es preciso defmir tres conceptos abarcados por lo que
Giorgillama "evento extraño al deudor". Estos conceptos son: (a) el caso
fortuito, (b) la fuerza mayor y, por último, (e) la ausencia de culpa,
Debe advertirse que el análisis de tales conceptos no será hecho en forma
exhaustiva, sino con un exclusivo propósito defmitorio, para así ubicar mejor la
teoría del riesgo dentro de su contexto correspondiente.
El caso fortuito y la fuerza mayor sonequiparados por la doctrina
moderna. Las legislaciones actuales usan ambos conceptos en forma indistinta.
Sin embargo, la distinción puede ser hecha en teoría:
(a) Caso fortuito. Se refiere únicamente a los accidentes naturales. Así,
por ejemplo, una inundación, un terremoto, etc. Es lo que el derecho anglos¡gón
denominó "hechos de Dios".
(b) Fuerza mayor. Comprende los hechos de un tercero y losprocedentes
1

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GIORGI, Jorge, TeorÍa de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Traducida de la
Sétima edición italiana y anotado con arreglo a la legislación española y americana
por la Redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, Madrid;
Imprenta de la Revista de Legislación, 1909., Tomo 11, p. 29.
"Extracto de la tesis de Bachiller de la Autora".

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de laautoridad El derecho anglosajón los denomina genéricamente como
"hechos del Príncipe".
Como ya se dijo, esta distinción interesa únicamente con fmes teóricos,
pues para la doctrina moderna es irrelevante la causa del evento, es decir, si el
daño fue provocado por hechos naturales o por hechos humanos. El caso
fortuito y la fuerza mayor, pues, pueden ser perfectamente equiparados.
Pareceríaser que nuestro Código Civil hace suya esta amalgamación de
conceptos, pues, como anota Osterling 2 , "en el título relativo a la inejecución
de las obligaciones (artículos 1319 y 1326) el Código emplea ambas expresiones
como sinónimas, utilizándolas conjuntamente, lo mismo que en los artículos 995
y 1180. Con más frecuencia, el Código sólo se refiere al caso fortuito (artículos
840, 1256,1283,. 1533, 1590, 1596, 1618, segundo párrafo, y 1660) y,
excepcionalmente, sólo a la fuerza mayor (artículos 1618, primer párrafo y
1625).
En el artículo 1518 -continúa diciendo Osterling- el Código Civil parece
distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, pero la interpretación sistemática,
conduce a d~scartar este criterio, que, por lo demás, carecería de relevancia
jurídica''.
Giorgi 3engloba ambos conceptos bajo la denominación general de "caso"
concepto que defme como "un acontecimiénto independiente del hecho del
deudor, no previsible o por lo menos no evitable, por efecto necesario del cual el
deudor se ha encontrado en la impoSibilidad de cumplir total o exactamente la
obligación".
(e) Ausencia de culpa: Este concepto, utilizado frecuentemente por
nuestro Código...