Derecho

1. La determinación de la pena, una mirada general.
En reiteradas ocasiones cuando se habla de la determinación de la pena se piensa, casi instintivamente, en la llamada adecuación, individualización… judicial de la pena como un proceso único y simple, sin embargo debemos enfatizar que la determinación de la pena, es un complejo proceso con dos momentos esenciales: uno legal y uno judicial;dos instantes con características propias pero absolutamente interconectados entre sí donde uno debe suponer, necesariamente, la existencia del otro, como justamente afirma Mercedes García Arán: "los fines de la pena son generales y comunes a todo el sistema penal en su conjunto, no pueden operar de manera contradictoria en los distintos momentos en los que dicho sistema se hace efectivo (...) en elmomento de su decisión, el juez no puede anular las finalidades perseguidas por el legislador y, a la inversa, el fin perseguido por el legislador no puede hacer imposibles los fines del juez (...) la necesidad de contemplar la determinación de la pena como un proceso, que se inicia en la ley, con el establecimiento de la pena que se corresponde a cada delito (...) y concluye (...) en el momentoen el que el juez establece la pena concreta." Sin embargo ahora (tal vez por razón de espacio) sólo trataré el momento de la determinación judicial de la pena en el Código penal cubano actual, dejando para otro momento el análisis "verdadero" del proceso total en sí (teniendo en este caso la verdad como totalidad al modo hegeliano).

LA DETERMINACIÓN DE LA PENA, UNA MIRADA GENERAL

Ladeterminación de la pena, a partir del Iluminismo, quedó reservada al legislador al establecerse el sistema de penas fijas (Códigos penales clásicos), ante las cuales el juez se encargaba, únicamente, de su imposición luego de algunas operaciones aritméticas. Tal fenómeno se debió, fundamentalmente, por una parte, a la nefasta experiencia vivida en el Antiguo Régimen, donde el juez gozaba de tan desmedidoarbitrio que le permitía, no sólo determinar la pena en cualquier medida, sino, incluso, crear tipos de penas sin sujeción alguna a la ley, lo que llevó al terror penal. El nuevo régimen, en aras de la seguridad ciudadana, impuso entonces una regulación extrema a este arbitrio sometiéndolo a un principio de legalidad prácticamente absoluto; por otra parte, dicho régimen se fundó sobre la base de la"igualdad del hombre", con lo cual todos era iguales ante la ley, en consecuencia, si todo hombre era igual ante la ley no había razón para apreciar individualidades, únicamente podía diferenciar o determinar la pena el hecho objetivamente valorado, como afirma González Cussac: "si todos los ciudadanos son iguales ante la ley, deben responder por el mismo hecho con idénticas penas". Resumiendo, enrazón de la igualdad (formal) y la legalidad (estricta) el único rasero era el hecho objetivo sin referencia alguna al transgresor (recuérdese que la culpabilidad como concepto nace, años más tarde, con el Positivismo), y, en consecuencia, la pena estaba estrictamente determinada a través de la aritmética penal por el legislador; la concepción fundamental que se tenía era "la pena retributiva alhecho".
La práctica social se encargó de advertir el error de esas penas fijas que, inspiradas en una igualdad formal, producían la misma desigualdad que pretendían evitar. Por otra parte, instaurado definitivamente el régimen burgués, emerge como corriente filosófica (propia de ese nuevo status) el Positivismo, el cual trae una nueva concepción del delito y de la pena: el hecho delictivo es larevelación de una enfermedad social del individuo, su peligrosidad criminal y la pena es, en consecuencia, su tratamiento. Así el hecho objetivo, antes centro de la valoración y medida de la pena, pasa a un segundo plano, pues, únicamente, es la manifestación de la peligrosidad criminal del sujeto; todo lo anterior lleva a una nueva concepción sobre la determinación de la pena.
En el pensamiento...