Dereho

1. La pregunta “¿qué es el derecho?”
No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las dificultades que tienen y disientan en la forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de identificar y clasificar los fenómenos a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir técnicas especiales deobservación.
Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir “derecho” que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define unaexpresión lingüística, en este caso “derecho”. En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en ningún otro, todavía tiene alguna vigencia la concepción platónica respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad.
Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción que estamos comentando, a la que denomina “realismo verbal”: “Muchos sistemas [filosóficos] –el platonismoantiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno– se han basado en la creencia de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de ‘necesariedad’, por un procedimiento de intuición intelectual o mística, ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda constituir la esencia inmutable de las cosas.
Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje –quees un sistema de símbolos– y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo formar lasclases de cosas que le resulten convenientes.
Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original o más preciso para la palabra que tenemos en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocarseudocuestiones filosóficas.
De este modo, la caracterización del concepto de derecho se desplazará de la obscura y vana búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigación sobre los criterios vigentes en el uso común para usar la palabra “derecho”, la estipulación no estará guiada por un test de verdad en relación a la captación de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica yde conveniencia para la comunicación.
Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la “verdadera esencia del derecho” por una investigación del uso de la palabra “derecho” en el lenguaje corriente y en el de los juristas, no garantiza que vayamos a obtener una caracterización del concepto de derecho con perfiles claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operatividad teórica.Veamos estas frases: “El derecho argentino prevé la pena capital” “Tengo derecho a vestirme como quiera” “El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas” En la primera frase, “derecho” hace referencia a lo que, con más precisión, se llama “derecho objetivo”, o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes, decretos, costumbres, sentencias, etcétera).
Sinembargo, a muchos juristas, imbuidos del espíritu esencialista, les resulta un hueso duro de roer, y suponen que debe necesariamente haber algo oculto y misterioso que relaciona a todos los fenómenos jurídicos entre sí, y hacen esfuerzos desesperados para encontrarlo, y formulan encantadoras fantasías para simular haberlo hallado.
El iusnaturalismo y el positivismo jurídico Parece obvio que las...