Dialnet ComentarioDeLaSentenciaDelTribunalSupremoDe22DeFeb 831289

II.4.

DERECHO ROMANO

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO GENERADORA
DE CONTRATOS EN EL MARCO DEL DERECHO PRIVADO COMPARADO:
EL CONSENTIMIENTO

Por el Dr. ANTONIO SILVA SÁNCHEZ
Profesor de Derecho Romano
Facultad de Derecho
Universidad de Extremadura

SUMARIO
INTRODUCCIÓN
CONCEPCIÓN

DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL

CÓDIGO

CIVIL Y SUS LIMITA-

CIONES

LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAJURISPRUDENCIA, LA LEY Y LA CONSTITUCIÓN

ESPAÑOLA

LA

AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO PRIVADO COMPARADO

ESTUDIO COMPARADO DE LA PRESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
COMO REQUISITO EN LA CONCLUSIÓN Y PERFECCIÓN CONTRACTUAL
INTRODUCCIÓN
CONCEPTO DE CONTRATO EN EL DERECHO PRIVADO COMPARADO
EL CONSENTIMIENTO EN LA CONCLUSIÓN DEL CONTRATO
Especial referencia al silencio
El consentimiento interpraesentes
El momento de la conclusión del contrato no estando presentes las
partes
CONCLUSIONES

«Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres utilizan en parte su propio Derecho y en parte
el que es común a todos los hombres…» (Gayo, Institutiones, 1.1).

INTRODUCCIÓN
El principio de la autonomía de la voluntad en cuanto derecho voluntario,
rige de manera dominante en la creación, modificación yextinción de los contratos1.
Es una consecuencia del concepto mismo de persona consistente en un poder,
en cuanto conjunto de derechos y facultades, que el ordenamiento jurídico concede al individuo para que satisfaga sus intereses. A través del negocio jurídico
se plasma una autorregulación de intereses privados dentro del ordenamiento
jurídico.
CONCEPCIÓN

DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN ELCÓDIGO

CIVIL Y SUS LIMITACIONES

El Código civil reconoce dicha autonomía en su art. 1255 junto a sus limitaciones: «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público».
Ahora bien, ¿qué se entiende por límite legal o contra el orden público o contra la moral?. A través de laprimera de ellas se pone limitación a la constitución, modificación y extinción de determinados negocios. Con respecto a la
moral, el propio Código, a veces utiliza el término buenas costumbres para referirse al mismo concepto. En este sentido, el art. 1271 párrafo 3.º dice: «Pueden
ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a
las buenas costumbres»;y el art. 1328 aunque refiriéndose al derecho matrimonial
y, concretamente, como forma de evitar el posible abuso de un cónyuge sobre
otro, dispone: «Será nula cualquier estipulación contraria a las leyes o a las buenas costumbres o limitativas de la igualdad de derechos…».
El Tribunal Supremo entiende por orden público aquellos «principios jurídicos
públicos y privados, políticos, morales yeconómicos que sean absolutamente obligatorios
1
Si bien no exclusivamente, pues también despliega su influencia el derecho necesario limitando la potencialidad creadora de la voluntad privada (Castán Tobeñas). Así, al antiguo dogma de
la autonomía de la voluntad contractual se va a oponer un freno que se concreta en la creciente regulación por el Estado en esta materia, en tanto establecerá las normasgenerales de la contratación
que comprenden desde la materia lícita y la forma de los contratos hasta las normas relativas a la
capacidad legal de las partes intervinientes.

346

ANTONIO SILVA SÁNCHEZ

para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada2». El
art. 1258, en relación con el uso y la buena fe, declara: «Los contratos se perfeccionan por el meroconsentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo
expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza,
sena conformes a la buena fe, al uso y a la ley».
En el Código civil encontramos también normas que limitan la libertad de
contratar. En este sentido (además del art. 1275) el art. 1116 dice: «Las condiciones imposibles, las contrarias a las buenas...