Donante presunto

Introducción
Teniendo en cuenta que el problema del donante presunto implica cuestiones teóricas de iusfilosofía, más allá de las legislaciones positivas, comenzamos a trabajar este tema hace un año, cuando la actual ley N. 26.066 estaba en proyecto y se discutía en el Senado. Ahora estamos ante el hecho consumado de la sanción, pero consideramos que los argumentos que hemos elaborado siguenteniendo validez y ameritan su presentación.

Vamos a argumentar a favor de nuestro punto de vista: para que la presunción de donación de órganos tenga un fundamento legítimo deberían respetarse determinados criterios objetivos y de consenso internacional. La pregunta entonces, es si la ley que establece la presunción de voluntad de donar, salvo que el interesado manifieste explícitamente locontrario, respeta estos criterios.

Criterios objetivos de legitimación

1. De acuerdo a los principios generales del derecho el consentimiento no se presume, y la presunción es una excepción cuya legitimidad debe ser suficientemente justificada.

2. Acreditar que la población tiene un nivel de educación formal y no formal que permita comprender el sentido de qué significa"consentimiento presunto".

3. Acreditar que cuenta con la información objetiva necesaria y debidamente difundida. Es obligación del estado proveer dicha información y garantizar mediante un adecuado control y que la población de todos los niveles y de todos los lugares haya accedido a ella.

4. La donación presunta implica el consentimiento informado, cuyos requisitos deben cumplirse a su vez.

5. Enla medida en que la donación presunta afecta o puede afectar el sentimiento o concepción de la identidad de individuos y/o comunidades, no se puede considerar para todos el mismo criterio de "consentimiento informado".


Marco iusfilosófico de justificación

En el acto de legislar, el legislador debería trasponer los enfoque particulares y necesidades coyunturales, y estar dispuesto aadherir explícitamente a principios generales, que no son estático, sino que pueden reverse ante la modificación de situaciones fácticas o cambios de contexto, pero respetando el principio de la generalidad. Esta propuesta es básicamente coincidente con lo que Rawls denomina "equilibrio" reflexivo: ante las situaciones hay que lograr un “equilibrio reflexivo” entre los principios generales y lasituación particular a resolver, situación que cambia según los contextos, las personas involucradas, etc.[1]


Análisis de la ley a la luz de los criterios de legitimación

En la situación de donación presunta planteada, se presenta un conflicto de intereses: libertad para disponer sobre el cuerpo propio vs. el interés social en la mayor facilidad para obtener órganos a implantar.

Talcomo ha sido sancionada la figura del donante, no hay equilibrio entre ambos intereses, sino que pesa excesivamente el invocado interés social, valorado en forma casi exclusiva y a-crítica.

Sin una adecuada formación, la discusión sobre este tema puede derivar, y de hecho ha derivado, en una expresión de diferentes emociones, o en una trágica acentuación de los aspectos conflictivos, o enutilizar metodologías de análisis que debieran ser revisadas y estudiadas con detenimiento, dado que en muchos casos la aplicación de las medidas propuestas podrían generar más conflictos que los que pretenden resolver.


Críticas a la disposición legal de acuerdo al criterio n. 1.
Excepcionalidad jurídica del consentimiento presunto

1. Presumir mediante una figura legal el consentimiento dedonación afecta la libertad del hombre para disponer de su cuerpo, que es algo que corresponde a la decisión propia, más allá de que en esa decisión pueda haber un beneficio para la sociedad. La afecta porque obliga a cada uno a expresar formalmente una voluntad en contrario, cuando lo lógico es a la inversa (esto es lo que sucede en otros casos, como la cremación). El estado avanza sobre la...