Dorantes Tamayo

CURSO DE


DERECHO PROCESAL CIVIL

DORANTES TAMAYO, Luis.
“Teoría del Proceso”.
México, Porrúa.
1998, p. 205-269.




TERCERA PARTE EL PROCESO

CAPITULO I

LAS TEORÍAS QUE SE HAN EXPUESTO PARA EXPLICAR LA NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO.

SUMARIO: 1. Teorías privatistas.- 2. Teorías publicistas.- 3. Opinión que sustentamos.
4. Concepto de Proceso, deprocedimiento, de litigio, de juicio, de causa y de instancia.

Introito.- Así como las diversas teorías sobre la naturaleza de la acción se pueden incluir dentro de las dos grandes corrientes doctrinales que hemos visto, las distintas sobre la naturaleza del proceso también se pueden incluir dentro de dos grandes corrientes: las privatistas y las publicistas. Las primeras consideran el proceso como uncontrato o un cuasicontrato. Las segundas, como una relación jurídica o un conjunto de relaciones jurídicas; como una situación jurídica o un conjunto de relaciones jurídicas; como una institución. Entre las publicistas hay teorías mixtas que combinan algunas de estas últimas.

1. TEORÍAS PRIVATISTAS.

I. La que considera al proceso como un contrato.- De esta teoría veremos brevemente susantecedentes, lo que sostiene y las críticas que se le hacen.

A). Sus antecedentes.- La teoría de que se trata es sostenida principalmente por los civilistas franceses como son MAUPOINT, AUBRY Y RAU, DEMOLOMBE, POTHIER, y se basa en la litis contestatio romana, la cual era un contrato arbitral celebrado ante el pretor, y en que las partes sentaban las bases del juicio. La forma de acreditarlavariaban en los distintos sistemas de procedimiento de esa época.

1). En el que las acciones de la ley, la litis se acreditaba por medio de cinco testigos, quienes tenían que declarar verbalmente ante el juez los términos ñeque había quedado constituida dicha litis ante el magistrado, y de cuyos puntos no podía apartarse aquel en el momento de dictar sentencia.

2). En el formulario, la litisse comprobaba por medio de la formula escrita que expedía el pretor, y que vino a sustituir la declaración verbal de los testigos.

3). En el procedimiento extraordinario se suprimió la formula, y puesto que el mismo se desarrollaba ante el propio pretor, quien ya era el juez, no hubo necesidad de acreditar la forma en que había quedado fijada la liti- contestatio aunque subsistió el principiode la limitación de los poderes del juzgador, porque a pesar de ser éste ya público, al proceso se le continuó considerando como una institución de derecho privado.

B). Lo que la teoría sostiene.- Uno de los principales partidarios de esta tesis es Robert Joseph Pothier, quien afirma que en el proceso existe un verdadero contrato en el que se fijan las cuestiones litigiosas; de ahí que ni elactor pueda variar después su demanda, ni el demandado sus defensas, y el juez debe resolver únicamente las cuestiones propuestas por las partes. Por medio de este contrato, ambos litigantes se comprometen a aceptar la decisión del juez para resolver la contienda.

Dicho contrato judicial es la causa de la autoridad de la cosa juzgada, y explica los límites de ésta. El mismo contrato esanalizado de acuerdo con los requisitos de uno de derecho civil: el consentimiento de las partes, su capacidad, el objeto y la causa del contrato.

C) Críticas a la teoría..-Entre éstas tenemos:


1). La que hace COUTURE en el sentido de que en el proceso no hay acuerdo de voluntades de las partes, y que la litis-contestatio no correspondía al procedimiento judicial, al que se seguíaante el juez, sino al pretoriano, al que se seguía ante el pretor.


2). La de ALCALÁ-ZAMORA, quien dice que el proceso no es de naturaleza privada, y menos el penal, cuyo objeto primordial es esencialmente público.
3) Por su parte. Hugo ALSINA hace las sigllientes críticas:

a) No se puede hablar de un contrato en el proceso actualmente, pues la presencia del demandado no es...