DWORKIN - HART DEBATE

ESTUDIOS

Principios

y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado
constitucional*
Juan Carlos BAYON

En la cultura jurídica contemporánea conviven enfrentadas dos concepciones radicalmente opuestas
acerca del desempeño de la función jurisdiccional
en un Estado de Derecho. Quizá el modo más rápido de situar los términos de la discrepancia consista en mostrar las distintasreacciones que suscita en
una y otra la sola mención de la idea de «activismo
judicial». Hay, en primer lugar, una larga tradición
de pensamiento jurídico-pOlítico que no ha dejado de
prevenirnos contra los riesgos de un «gobierno de
los jueces», o de unos «jueces legisladores» -si se
me permite tomar en préstamo los títulos de algunas obras célebres 1_, para la cual «activismo judicial» equivale sinmás a invasión por parte del juez
de un espacio de legitimidad que no le corresponde
y, por ello mismo, a puesta en peligro del delicado
sistema de equilibrios institucionales sin el que se
frustraría irremisiblemente el ideal del Estado de Derecho. En el fondo de este primer punto de vista late
la convicción, dicho muy descarnadamente, de que
el juez activista no es más que un individuoque, considerándose acaso parte de una élite moral, impone
a los demás sus propios valores sin tomarse el trabajo de ganarse el derecho para hacerla pasando a
través del proceso político ordinario (Le., del procedimiento democrático). Esto es lo que, en forma
transparente, han sostenido no hace mucho autores
como Robert Bork o Antonin Scalia:
«No hay ninguna explicación satisfactoria de por quéun
juez habría de tener la autoridad de imponemos su propia
moral. [...] Una toga es enteramente irrelevante en cuanto
al valor de las opiniones morales del que la lleva. Un juez
no es sino un votante más y es en las urnas donde sus
opiniones morales cuentan.,,2
«El pueblo sabe que sus juicios de valor son tan buenos como los que enseñan en cualquier Facultad de De-

* Este trabajoreproduce sustancial mente mi intervención en el
seminario "Política y Derecho: una tensión necesaria», organizado por Jueces para la Democracia en julio de 1996 dentro de los
Cursos de Verano de la Universidad Complutense. He conservado el tono propio de una exposición oral, añadiendo tan sólo las
oportunas notas y referencias bibliográficas.
1 Raoul Berger: Government
by Judiciary. TheTransformation
of the Fourteenth Amendment, Cambridge (Mass.), Harvard U.
Press, 1977; Mauro Cappelletti, Giudici legislatori?, Milán, Giuffre, 1984.

recho; quizá mejores. Si, de hecho, las libertades protegidas en la Constitución están [...] indefinidas y no delimitadas, el pueblo debería protestar y manifestarse ante el hecho de que implantemos nuestros valores, y no los suyos
[...]. Los juicios devalor, después de todo, deben ser votados, no dictados.,,3

Aunque todo esto son sólo unos pocos trazos
gruesos, pueden bastar por el momento para marcar en forma gráfica las distancias respecto al segundo de los puntos de vista a los que me referí al
principio. Para esta segunda concepción, «activismo
judicial» no es una expresión necesariamente peyorativa. Se admite que lo sería si seentendiera por
«juez activista» aquel que invade el espacio de la
pura discrecionalidad política, donde sólo debe contar el criterio de oportunidad. Pero el núcleo de esta
segunda concepción es la idea del juez como garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a cualquier clase de actuaciones de los
poderes públicos. y lo que esa idea central llevaría
aparejado es que en el mundode las garantías el
juez sí debe ser -por decirlo con palabras de Clemente Auger- «activista sin pudor»4. Dicho de otro
modo: si los derechos son límites a las mayorías -y
al poder que actúa en su nombre-,
un juez que
tome en serio su papel de garante de los derechos
simplemente no podría limitarse a dar por bueno, sistemáticamente, el criterio de la propia mayoría --o
mejor: del poder...