El Contrato De Seguros, De Lo Solemne a Lo Consensual

“EL CONTRATO DE SEGURO
DE LO SOLEMNE A LO CONSENSUAL: EL PROBLEMA DE LA PRUEBA”

2. PRESENTACIÓN

Durante la creación de nuestro actual Código de Comercio, Ley 410 de 1971, el legislador había decidido que el contrato de seguro ostentara un carácter solemne, entre otras razones, para evitar problemáticas en la ejecución del contrato, especialmente aquellas que se derivan de laprueba del mismo.

Con posterioridad, el legislador de 1997, decidió dar mayor movilidad al tráfico jurídico, dotándolo de una nueva característica, cual era el perfeccionamiento de forma consensual, a través de la Ley 389 de 1997 y limitó su prueba al escrito y la confesión.[1]

Era el pensamiento del legislativo de 1997, dotar de agilidad las relaciones jurídicas, al tiempo que se daba certezasobre la fecha de nacimiento del contrato, para lo cual dotó al contrato de seguro de un carácter consensual. En razón de lo anterior, habrá lugar a que se manifiesten todos los efectos del contrato, sin consideración de que la antedicha manifestación haya sido expresa o tácita.

Se dice entonces, que la póliza expedida por el asegurador, constituye una solemnidad ad probationem, es decir, sufunción es estrictamente probatoria y no tiene relación alguna con la existencia o validez misma del contrato.
Se ha dicho tradicionalmente, que la prueba de los contratos llamados consensuales, es libre, siendo posible establecer la relación contractual valiéndose de uno o varios medios probatorios de los consagrados en la Ley, a discreción de la parte interesada[2].

En el caso que aquí nosavoca, el legislador ha limitado la prueba y ha determinado que el contrato de seguro únicamente puede demostrarse mediante escrito o mediante confesión. Lo anterior, lleva a una contradicción en el ejercicio del contrato, puesto que se demanda un escrito como única posibilidad para demostrar la existencia del mismo, a pesar de que está establecido que se trata de un contrato de perfeccionamientoconsensual, que incluso podría celebrarse vía telefónica o por cualquier mecanismo análogo, de lo cual, lógicamente deriva una gran inseguridad jurídica, puesto que existiendo para la parte asegurada certeza con respecto a la celebración del contrato y la fecha de la misma, de la cual se desprenden efectos de gran importancia (como el momento a partir del cual se transfiere el riesgo) esta no puedeser probada, por no ser ella la encargada de elaborar o expedir el medio de prueba pertinente y aun sabiendo que entre los anexos de la misma deberá estar la solicitud elaborada por el asegurado, se concede a la aseguradora una amplia libertad en la redacción (que es además potestativa), de lo cual deviene una condición desventajosa para el tomador.

Hasta ahora no había hecho mención de lasegunda opción probatoria que la norma concede para demostrar la existencia del contrato de seguro: La confesión. Para tratar este tema, es preciso anotar en este punto, que el contrato de seguro es uno de aquel tipo, denominado intuito pecuniae, significando esto que no se celebran en consideración a las calidades personales de las partes, sino a su capacidad económica.
Lo anterior es predicabletanto del asegurador, el cual será siempre una persona jurídica a la cual se le exige un patrimonio suficiente para garantizar el cumplimiento de los contratos, como del asegurado, quien sólo podrá celebrar este contrato, si cuenta con el dinero suficiente para pagar al asegurador la prima convenida, en lo cual radica la onerosidad del contrato.

Es entonces difícil considerar siquiera laposibilidad de demostrar la existencia del contrato a través de confesión, siendo que sólo la parte de un proceso está facultada jurídicamente para confesar en el mismo a través de interrogatorio de parte, pero resulta risorio, a raíz de la gran envergadura que la Ley exige a las empresas autorizadas para la explotación de esta actividad, considerar que el representante legal de la persona jurídica...