EL CONTRATO

EL CONTRATO.

I. La concepción del contrato en el Derecho Romano.

Los juristas romanos no desarrollaron una “teoría general del contrato”1, en concordancia con el espíritu práctico que los guiaba; tampoco puede afirmarse que hubo una sola concepción a lo largo del tiempo.
El contrato era considerado fuente de las obligaciones2 y para determinar en qué casos surgía hubo una profunda evoluciónque siguió las costumbres negóciales. Durante mucho tiempo, el solo consentimiento no fue considerado apto para causar una obligación, porque era un medio inseguro que debía ser complementado por modos exteriores mediante los cuales se relevara: actos materiales como pesar los metales que se entregaban, el uso de palabras solemnes, la inscripción en registros ( codex accepti et depensi).
Lashipótesis en que se consideraba que había obligación requerían que hubiera el cumplimiento de una forma determinada, o un contrato típico o uno innominado.
Había cuatro clases de contrato nominados3:
Contratos reales: en estos casos la obligación nacía de la entrega de una cosa, no siendo suficiente el mero consentimiento. Dentro de esta categoría estaban: el mutuo, el commodatum o préstamo de uso,el depósito y la prenda (pignus).
Contrato consensuales: en estos casos la obligación surgía por el solo consentimiento sin otras formas adicionales, pero eran excepciones basadas en la tipicidad, es decir, en el reconocimiento de esos efectos obligatorios. Eran consensuales: la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato.
Contrato verbales: la obligación nace por el cumplimiento dealguna forma. Primeramente se utilizó el nexum que requería una ceremonia formal, luego fue sustituido por las formalidades verbales. El procedimiento formal era simbólico, en el sentido de que no se trataba de cualquier palabra sino de fórmulas especiales a las que se les confería un efecto obligatorio; era oral, y se producía mediante una interrogación ( stipulatio) y su respuesta ( promissio);quien respondía, quedaba obligado.
Contrato literales: consistían en asientos practicados con el libro mayor ( codex accepti et expensi).

II. La concepción “liberal” del contrato.
El contrato en la denominada “edad moderna” es el que puede ser vinculado estrechamente al capitalismo y al modelo del mercado. Una enorme elaboración teórica en el campo filosófico, económico, sociológico, políticoy jurídico permitió el desarrollo de un cuerpo congruente de principios y reglas que dieron origen a una concepción ampliamente aceptada, y cuyas principales características eran las siguientes:
La autonomía de la voluntad: la libertad, esencial para el liberalismo político, era considerada un derecho fundamental anterior a la organización del Estado; el individuo sólo quedaba obligado cuando lodeseaba, es decir, cuando había expresado una voluntad libre. Esta autonomía se refería a la posibilidad de contratar o no, de seleccionar al contratante, y de determinar el contenido del vínculo.4
Como consecuencia de este fundamento no se admitían presunciones sobre la obligación contractual, ya que solo la voluntad expresamente declarada era obligatoria.5
Se afirmó el consensualismo y lalibertad de formas para agilizar el comercio.
El contrato reflejaba el modelo de conducta adversarial, y el respeto de la palabra empeñada. Por ello, una vez asegurado el consentimiento pleno, la función de los tribunales debía limitarse a aplicar esa “ley” para las partes.
La fuerza obligatoria de los convenidos era esencial para este modelo: los contratantes se obligaban sólo en cuanto la palabraempeñada fuera mantenida, no era admisible que se modificara por parte del legislador, o fuera revisada por los jueces, o no se cumpliera. La asimilación del contrato a la ley respondía a la necesidad de dar seguridad jurídica. Lo libremente acordado era considerado justo, y no revisable.
La función del Derecho de los Contratos era reflejar el modelo de las transacciones en el mercado y ser un...