El costo de la legalidad: una aproximación a la falta de legitimidad del derecho

Análisis Económico del Derecho EL COSTO DE LA LEGALIDAD: UNA APROXIMACIÓN A LA FALTA DE LEGITIMIDAD DEL DERECHO Enrique Ghersi∗

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Abogado. Socio del Estudio Ghersi Abogados. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Este artículo fue publicado en Themis – Revista de Derecho No. 19.

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Análisis Económico del Derecho Uno de los hechos socialesmás evidentes en el Perú es la falta de vigencia social del derecho. A los dichos tradicionales de “hecha la ley, hecha la trampa” o la corrupción generalizada, se suman datos científicos categóricos que acreditan el aserto: seis de cada diez peruanos trabajan al margen de la ley en la llamada economía informal. De hecho la informalidad ofrece una prueba incontrovertible de que las inmensasmayorías nacionales no cumplen con la ley, pero también ofrece un contexto social para examinar la falta de legitimidad del derecho. En cierto sentido podría decirse que la existencia de una informalidad como la peruana representa la posibilidad de estudiar la desobediencia civil como fenómeno masivo y espontáneo frente a una ley que no funciona y sugiere, consiguientemente, un espacio en el cualestudiar la falta de vigencia de la ley. Tradicionalmente, la legitimidad de los sistemas legales ha sido examinada como un fenómeno político, resultante de la forma de gobierno, el consenso o las costumbres y tradicionales nacionales. El propósito de este artículo es plantear una aproximación diferente, consistente en que la legitimidad de los sistemas legales no es un fenómeno político sinoconsecuencia de una inadecuada estructura institucional que hace muy difícil y a veces imposible a los ciudadanos cumplir con la ley. Para el efecto, el presente artículo plantea el concepto “costo de legalidad” como una variable explicativa de la falta de vigencia social del derecho. En términos económicos es muy fácil entender que los bienes tienen costos e inclusive que el mercado es un mecanismo costosopara la toma de decisiones. Pero en términos institucionales es más difícil entender que también la ley es un mecanismo costoso. Por consiguiente, si bien el derecho tiene como propósito económico fundamental reducir los costos de transacción, la ley que es una de sus fuentes también tiene un costo que es el “costo de la legalidad”. En ese sentido, no toda ley abarata las transacciones, sino quees perfectamente posible que las encarezca e inclusive que la encarezca al extremo de hacer imposible su cumplimiento. I. LA TRANSACCIÓN Y LA NORMA

Como resultado de las discusiones acerca de las imperfecciones del mercado y de la presunta necesidad de una intervención estatal para corregirlas, Ronald Coase logró establecer algunas hipótesis de trabajo fundamentales para el análisis económicodel derecho 1 . La primera es que el mercado es un mecanismo costoso en el que no se puede adoptar todas las decisiones. La segunda, que toda transacción cuesta algo a quien la realiza, independientemente de sus propios propósitos. Este costo de transacción está compuesto por el tiempo y la información indispensables para que la actividad
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Ronald Coase, “The Nature of the Firm”, Económica (Nov.1937), 306-405. “The Problem of the Social Cost”, Journal of Law and Economics, (1960) 3, 1-44.

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Análisis Económico del Derecho se lleve a efecto. La tercera conclusión es que cuanto más compleja es una economía, mayores serán los costos de transacción. Y la cuarta es que, el derecho es una institución mediadora destinada a reemplazar a las personas individuales y al mercado en aquellasfunciones en que los costos serían insufragables en un contexto de intercambio puro. De estas hipóstasis se extraen dos conclusiones fundamentales, que son conocidas por la literatura especializada como las “Leyes de Coase”. A saber que: - Existiendo costos de transacción, el derecho no es indiferente al óptimo económico. Luego, hay normas más eficientes que otras, según permitan comportamientos...