El derecho como argumentacion - Atienza

"EL DERECHO COMO ARGUMENTACIÓN"
MANUEL A TIENZA
Introducción.
La argumentación Jurídica y su auge actual parece ob­vio que la argumentación es un ingrediente importante de la experiencia Jurídica, prácticamente en rodas sus fa­cetas: tanto si se considera la aplicación como la interpre­tación o la producción del Derecho; y tanto si uno se si­túa en la perspectiva del juez como en la delabogado, el teórico del Derecho, el legislador... Lo que quizás sea me­nos obvio es aclarar en qué consiste o en qué se traduce exactamente esa importancia y, sobre todo, mostrar de qué manera la perspectiva argumentativa permite enten­der a fondo muchos aspectos del Derecho y de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente úti­les para operar con sentido en el Derecho;particularmen­te, en los sistemas Jurídicos de los Estados constituciona­les.
Una cierta dificultad para lograr todos esos objetivos surge de la oscuridad que rodea a la expresión "argumentación jurídica" y a muchas otras que pueden considerarse más o menos sinónimas (o parcialmente si­nónimas): "argumento", "razonamiento Jurídico", "lógica jurídica", "método jurídico"... A lo largo del presente tex­to se iráaclarando en qué sentido hablo de argumenta­ción Jurídica (o, mejor, en qué sentidos: una de las ideas centrales del mismo es que existen diversas concepciones de la argumentación con relevancia Jurídica), pero ya aho­ra conviene hacer algunas precisiones iniciales.
La primera es que por argumentación jurídica no en­tiende lo mismo que por lógica jurídica, aunque sí se adoptara una concepciónsuficientemente amplía de la lógica (que incluyera, por ejemplo, el conjunto de temas tratados por Aristóteles en el Organon), no habría prácti­camente nada ningún tema de los que aquí se van a abor­dar que no pudiera ser considerado como perteneciente a la lógica, a la lógica jurídica- De hecho, la expresión "lógica" se ha usado y se usa con una enorme cantidad de significados, uno de los cuales (encuanto adjetivo) equi­valdría a "racional", "aceptable", "fundado" De todas for­mas, hoy es frecuente contraponer el enfoque lógico de la argumentación a otros de carácter retórico, tópico comu­nicativo, etc. y aquí seguiré básicamente ese uso, bastante sólidamente establecido, por lo demás. Dicho en forma aproximativa, la lógica la lógica formal entiende los argu­mentos corno encadenamientos deproposiciones, en los que, a partir de algunas de ellas (las premisas) se llega a otra (la conclusión). Otros enfoques pueden consistir en ver la argumentación como una actividad, una técnica o un arte (el ars invenedi) dirigido a establecer o descubrir las premisas, como una técnica dirigida a persuadir a otro u a Otros de determinada tesis o como una interacción social, un proceso comunicativoque tiene lugar entre di­versos sujetos y que debe desarrollarse conforme a ciertas reglas.
Por lo demás, la cuestión de las relaciones entre el De­recho y la lógica es compleja y resulta bastante oscurecida por la imprecisión con que suele hablarse de "lógica" en el ámbito del Derecho (y en muchos otros ámbitos). En realidad, viene a ser uno de los temas clásicos del pensa­miento jurídico quesuele abordarse de manera muy dis­tinta, según las culturas jurídicas y la época de que se tra­te. Hablando muy en general, podría decirse que, en la cultura occidental, ha habido momentos (y direcciones del pensamiento jurídico) en los que Derecho y lógica parecen haber tendido a aproximarse (por ejemplo, en el iusnaturalismo racionalista), y otros en los que la relación habría sido más bien detensión (como ocurre con el mo­vimiento antiformalista o realista). Como ejemplo de esto último, es inevitable citar la conocidísima frase del juez Holmes, al comienzo de su obra The common law. "la vida del Derecho no ha sido lógica, sino experien­cia" (Holmes 1963, p.1). Pero esas palabras se han malinterpretado con no poca frecuencia, seguramente debido a la mencionada oscuridad de la expresión...