El Positivismo-Constitucional

CRISIS DEL POSITIVISMO Y SU DECAIMIENTO EN EL ESTADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU NUEVO ROL EN DICHO ESTADO

1. LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO.

La doctrina positivista había sido la doctrina dominante durante los siglos XIX y XX, pero se ha enfrenta a dos fuertes crisis:

Durante la postguerra se invocó contra el positivismo el conocido "Argumento de la injusticia",según este argumento, cuando una norma es válida si cumple con todos criterios formales que son establecidos por el propio sistema o por el propio ordenamiento jurídico. Pero esta norma no será válida, si esta llega a ser extremadamente injusta, así que cuando una determinada norma a un cierto umbral de injusticia extrema, perderá su validez jurídica.

En los años 70, se invoca el llamado"Argumento de los principios", según este los principios jurídicos vinculan conceptualmente El Derecho a la moral.

Los jueces a veces invocan en sus decisiones, principios que son tomados por jurídicos en su aspecto de justicia.

Algunos principios normalmente presentan un fuerte carácter moral.

Los principios también presentan una estructura que se aproxima a laargumentación moral.

Tanto el Argumento de la injusticia como el Argumento de los Principios cumplen funciones históricas muy diversas.

El argumento de la injusticia surge durante la postguerra como una crítica al legalismo extremo, que hizo posible en Alemania el genocidio nazi bajo el Tercer Reich.

La crisis del positivismo que arranca en los 70 está vinculada al afianzamientode los Estados Constitucionales. Es decir al estado de derecho que se caracteriza por la seguridad jurídica, certeza, confianza y posibilidad real de que se otorgue a toda persona lo que por Derecho le corresponde.

Mientras que el Argumento de la Injusticia nos dice que no es derecho.

El Argumento de los Principios nos dice que es derecho.

El Argumento de la Injusticiase utiliza cuando estamos ante situaciones de injusticia extrema.

El Argumento de los Principios se utiliza cuando estamos ante momentos de cierta normalidad.

Se aprecia que existen factores que han influido en la crisis del positivismo en un estado de derecho. Y es que el positivismo normativista está vinculado con el debilitamiento de Estado de Derecho y los derechos ylibertades de la persona. Así como la rehabilitación de libertades individuales (base de nuevo Estado Social y Democrático de Derecho) promueve nuevo constitucionalismo de base axiológica). Y sus características de esto ultimo es que existe la subordinación de fuentes del Derecho a la constitución y también se da el constitucionalismo material: valorativo, porque recoge e incorpora principios y valorescondicionantes de legalidad y constitucionalidad

Finalmente se debe tener en cuenta la crisis de Estado-nación soberano: supone falta de credibilidad del positivismo; sistemas jurídicos ya no son autosuficientes y cerrados.






2. DECAIMIENTO DEL POSITIVISMO EN EL ESTADO DE DERECHO
CONSTITUCIONAL

En un sistema moderno como es el Estado de Derechoconstitucional, es primordial la idea de que éste mismo, como sujeto jurídico está obligado a comportarse en beneficio de sus miembros tanto como de sus sujetos de derecho constituyente. Esto quiere decir que el Estado no podrá hacer uso de su potestad con relación a ellos, sino conforme al ordenamiento jurídico vigente.

Es Estado de Derecho el que respeta sin condiciones el derecho objetivo vigentey los derechos subjetivos que existan. Esto implica vigencia total del derecho como ente regulador de toda actividad humana y Estatal, sin dejar puntos discrecionales en manos de la autoridad sino la normativa jurídica preexistente. Un Estado de Derecho es un sistema de “auto limitación” con una potestad de hecho que se transforma en derecho ya que está jurídicamente reglamentada y limitada....