El tipo penal

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Hechos probados:

El acusado, José Manuel, que había salido hacía 5 meses de prisión al haber sido condenado por un delito de robo, guiado por el ánimo de conseguir un ilícito beneficio obteniendo dinero, tras romper con una piedra el cristal de la ventana situada en la parte trasera del bajo nº1 de la Pz. Dorado Montero de Salamanca, en el que se ubica la cafetería “AK”, accedió a su interiorprovisto de un pasamontañas y, previo registro de las diversas dependencias del local que se encontraba cerrado al público, lo abandonó sin lograr apoderarse de dinero alguno al no encontrarlo.

Datos adicionales:

El delito que debe tener en cuenta el alumno para responder a las preguntas que se formulan es el 238.2º en relación con el 240.

A la vista de lo expuesto resuelva las siguientescuestiones razonadamente (y señalando los artículos que aplica):

1. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que aprecia en el supuesto.

2. Íter críminis, vida del delito o grado de ejecución del mismo.

3. En coherencia con lo expuesto en las dos cuestiones anteriores, calcule la pena aplicable. Razone la respuesta.

1.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LARESPONSABILIDAD PENAL

Existen en el presente supuesto dos circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, siendo ambas agravantes según el art. 22 CP:

Reincidencia del acusado, pues los hechos en cuestión han sido cometidos sólo cinco meses después tras salir de prisión por haber sido condenado por un delito de robo, cumpliéndose con lo preceptuado en el art. 22.8ª CP, ya que los hechospor los que se le condenó son del mismo título y naturaleza (en realidad es hasta el mismo delito –robo-), amén de no estar cancelados o deber estarlos pues no concurren los requisitos necesarios para la oportuna cancelación según se recoge en el art.136. 2º CP.

Para que éstos hubieran sido o debieran ser cancelados, y partiendo de la base de que se hubiera extinguido su responsabilidad penalpor cumplimiento de la condena 5 meses atrás (aunque nada se dice al respecto y solo se menciona que había salido de prisión hacía 5 meses, por lo que incluso pudo haber salido en libertad condicional), hubieran hecho falta al menos 3 años sin delinquir de nuevo, al tratarse de una pena menos grave según el art. 33.3 CP.

Disfraz.- Al haber cometido los hechos provisto de un pasamontañas quecubría su rostro, se entiende que concurre la agravante de “disfraz” del art. 22. 2ª, ya que ha existido ocultación o desfiguración del rostro o facciones utilizando para ello dicho pasamontañas, tratando de  conseguir no ser reconocido o identificado, persiguiendo una más segura impunidad. Igualmente reseñable es que dicho agravante sí es aplicable al delito que nos ocupa, robo, ya que esevidente que no es apreciable respecto a todos los delitos.

La doctrina del TS, entre otras la STS 221/02, de 25 de Junio, respecto a la agravante de disfraz establece tres requisitos para su estimación:

a) Objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia  habitual.

b) Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar suidentificación, rehuyendo  responsabilidades.

c) Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo,  no antes ni después de tal momento (SS núm. 1025/99, de 17 de junio; núm. 1270 /99, de 15 de septiembre; núm. 838/2001 de 10 de mayo)".

 Así las cosas, está acreditado que el acusado José Manuel cubría su rostro con un pasamontañas (1º.- se cumple elrequisito objetivo porque el pasamontañas es un medio apto para ocultar o desfigurar el rostro), que fue utilizado con la intención de evitar su identificación (2º.- evidentemente no se utilizó para paliar posibles inclemencias del tiempo, por lo que el requisito subjetivo se cumple igualmente), así como que fue utilizado durante la comisión de los hechos (3º.- Aunque en los hechos sólo se dice...
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