El Tratamiento De Los Homosexuales En La Jurisprudencia Del Tcfa

MARIANO GARCÍA PECHUÁN
(Universidad de Valencia)

Una primera protección constitucional para el matrimonio homosexual en Alemania: la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán de 27 de julio de 2008

1.

UN SUPUESTO AL LÍMITE PARA UNA DECISIÓN DIFÍCIL: EL MATRIMONIO DEVENIDO HOMOSEXUAL POR CAUSA DE TRANSEXUALIDAD

En la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal [enadelante, TCF] alemán de 27 de julio de 2008, 1 por la que el Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 8.1 de la abreviadamente conocida como Transsexuellengesetz (Ley de Transexualidad), 2 éste abordó un caso límite donde los haya y que ha reclamado la elaboración exigente de una decisión correspondientemente difícil. El demandante en origen del caso, un ciudadano de nacionalidad alemana,nacido varón de acuerdo con el Derecho regulador del estado civil en 1929 y unido desde 1952 con su esposa en matrimonio, del que nacieron tres hijos, alegó sentirse desde hacía mucho tiempo como perteneciente al sexo femenino. Mediante resolución judicial y al amparo del artículo primero de la mencionada Ley de Transexualidad el demandante pasó desde el año 2001 a ostentar nombre de mujer,sometiéndose en 2002 a una operación quirúrgica de reasignación de sexo, a la que siguió su solicitud de que se le aplicaran las previsiones del régimen legal de la transexualidad al objeto de que se le reconociera jurídicamente su nueva pertenencia en plenitud al sexo femenino; solicitud que le fue, sin embargo,
BverfG 1 BvL 10/05, de 27.5.2008, en Neue Juristische Wochenschrift, 2008, pág. 3.117 y ss.Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen [Ley sobre modificación del nombre y determinación de la asignación sexual en supuestos especiales] de 10 de septiembre de 1980. Para una contextualización de la ley alemana en el marco del Derecho comparado relativo a la transexualidad véase Esther Arroyo i Amayuelas: «Sexo, identidad degénero y transexualidad», en Susana Navas Navarro (dir.): Matrimonio homosexual y adopción. Perspectiva nacional e internacional, Reus, Madrid, 2006, pp. 113189.
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Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol nº 60/61, pp. 237-256

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rechazada en 2003 por el juzgado de primera instancia conocedor de la misma por causa precisamente de estarunido en matrimonio. A dicha resolución llegó el juzgado porque de acuerdo con la Ley de Transexualidad se preveía un procedimiento para que la persona transexual que se hubiera sometido a una intervención quirúrgica de reasignación de sexo pudiera ver reconocida judicialmente su nueva asignación sexual de manera que, con plenos efectos en Derecho, fuera atribuida a su nuevo sexo, estando todoello, sin embargo, sometido al presupuesto recogido en el artículo 8, párrafo primero, de la misma ley por el que
«A solicitud de la persona que, por causa de su orientación transexual, ya no se sienta perteneciente al sexo consignado en la inscripción de nacimiento sino al opuesto y que al menos desde hace tres años experimente la necesidad de vivir de acuerdo con su convencimiento, el juzgadodeterminará que deba considerársela perteneciente al otro sexo si […] 2. no está casada.»

En otros términos, si una persona casada que, por causa de su tendencia transexual se sometiera a una intervención quirúrgica de reasignación de sexo, y deseara obtener la determinación según dicho art. 8 del cambio de pertenencia sexual deberá antes divorciarse de su pareja; de lo contrario subsistirá elmatrimonio, siendo que la mera adaptación quirúrgica al sexo sentido no constituye motivo de disolución del matrimonio de los enumerados en el artículo 1.314 del Código Civil alemán. En el caso que nos ocupa, el transexual demandante argüirá desde el primer momento la irrazonabilidad de que por ley se le obligue a materializar un procedimiento de divorcio si es que desea conseguir el reconocimiento...