Estupefacientes Falcone

La tenencia de estupefacientes en el Derecho Penal Argentino. Roberto A. Falcone

Delitos de tráfico de drogas que se desfederalizan (ley 26.052).

1. Los delitos de tenencia.
Los artículos 5 y 14 de la ley 23.737 castigan la tenencia de sustancias estupefaciente. En el artículo 14 primera parte el legislador lo hace prescindiendo de la finalidad del agente. Es ello correcto en un Estado deDerecho respetuoso de las garantías?
Últimamente, autores como Eberhard Struensee al tiempo de calificar los delitos de tenencia como un traspié legislativo, señala que la expresión tener no describe conducta alguna. En ellos se castiga el tener una cosa incriminada, en el caso, sustancia estupefacientes.
La técnica legislativa no es novedosa; la simple tenencia de armas o materiales explosivosresulta ser la conducta infringida en el artículo 189 bis del Código Penal; según ley 25.086 también se declara punible la simple portación de arma de fuego de uso civil o de uso civil condicionada sin la debida autorización. También en el artículo 299 se castiga a quien conservare en su poder elementos conocidamente destinados a cometer falsificaciones. El problema de todos estos tipos penales esque castigan la simple posesión, sin que resulte necesario verificar la intención de un empleo adicional del objeto detentado.
Volviendo a Struensee; afirma este autor que la conducta humana individual entra en escena sólo bajo dos formas: actuar u omitir:
Actuar es realizar, omitir no realizar movimientos corporales voluntarios. Añade que el verbo tener expresa relaciones de determinada claseentre una persona y una cosa. “A” tiene una casa, un auto, una empresa; pero “A” también tiene humor, comprensión, un conocimiento extraordinario de la lengua alemana, un gran talento musical, buen gusto…todos estos significados de la palabra tener no pueden ser considerados una conducta en el sentido de ejecución u omisión de un movimiento corporal voluntario.
Podría caracterizarse la tenenciacomo un hacer positivo; en tal caso la misma representaría un movimiento corporal realizado con determinadas intenciones, y ello sí podría estimarse como conducta peligrosa para un bien jurídico (salud pública).
Es que como señala Cornelius Nestler, la posesión de un objeto no representa peligro alguno. Dicha posesión sólo resulta peligrosa para los bienes jurídicos en la medida en que la posesiónabre la posibilidad de que una persona lleve a cabo una acción que pueda conllevar un riesgo por el empleo de ese objeto. Vgr. ni la posesión de gasolina, ni la tenencia de un cuchillo, como tampoco la de una metralleta o de un coche afectan por sí mismo, a los bienes jurídicos, sino, a lo sumo, el uso que de estos objetos se haga. Así, la utilización de automóviles se torna peligrosa cuando sela acompaña de la embriaguez del conductor, al igual que la gasolina cuando se la emplea como medio para un incendio.

Como se ve tanto Struensee como Nestler sostienen a rajatabla la neutralidad de la posesión; más aún, Struensee en forma categórica rechaza que la tenencia pueda ser considerada como un “omitir” en el sentido de interrumpir o acabar la tenencia recordando a Jakobs en cuanto laconducta es “un no evitar evitable”.
No debiera discutirse que la peligrosidad que se atribuye a esos objetos (armas, estupefacientes) dependerá del empleo que se haga de ellos. Por ejemplo si el poseedor mismo concibe la posesión como preparación de una actuación delictiva, lo que significa que tan sólo la fijación de un fin potencial por parte del poseedor puede fundamentar la prohibición de latenencia; en tal sentido no puede cuestionarse la punición del delito previsto en el artículo 5to. inc, c) de la ley 23.737 “tenencia ilegítima de sustancia estupefaciente con fines de comercialización”.

No todos los delitos de peligro abstracto conllevan un peligro para el bien jurídico que autoricen una consideración general. Como señala Nestler, la conducción de un vehículo en estado de...