Fernandez Sessarego

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Cuentas

April 2009

EL ABUSO DEL DERECHO

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Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa *

Por
1
José Raymundo Nina Cuentas
“La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra,la crisis del derecho en las últimas décadas. Es, por ello, una
institución clave para comprender los cambios producidos
en cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas de
su función en la sociedad actual”.
Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Abuso del Derecho”.
RESUMEN:
El desarrollo de este trabajo tiene como propósito exponer y reflexionar
tanto sobre los principales fundamentos históricos yfilosóficos del abuso del
derecho, que nutren su campo positivo, como también sobre su aplicación por los
operadores jurídicos. Así, esperamos demostrar que su correcta comprensión y
aplicación fructífera dentro de sus verdaderos alcances en la experiencia práctica,
sólo puede ser resultado del estudio de sus raíces supralegales y de su evolución
histórica como un mecanismo correctivo frente alejercicio antisocial de los
derechos.
Aunque advertimos que la denominación de este fenómeno jurídico es
inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de su ejercicio u
omisión, la doctrina ha consolidado su uso como valedera por su gran difusión y
expresividad para representar a esta institución desde sus primeros estudios
hasta la consagración actual de su autonomía ytrascendencia en la mentalidad
jurídica contemporánea.
SUMARIO:

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* Dedicado al Dr. Carlos Fernández Sessarego, infatigable maestro sanmarquino.
1
Estudiante del Sexto año de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América); Asistente de Cátedra del curso
de Derecho de las Obligaciones en la mismauniversidad.
Correo-e: joseninac@yahoo.com, joseninac@hotmail.com

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I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS
Para poder analizar la figura del abuso del derecho debemos advertir,
como primer problema fundamental, la necesidad de determinar la naturaleza
jurídica del derecho subjetivo2. Para este propósito sedeben tener presentes las
diferentes aproximaciones expresadas por las diversas teorías que intentaron
revelar su esencia.
Actualmente aún está vigente la discusión sobre los orígenes de la
distinción entre el derecho–potestad y el derecho–norma. Sin embargo, se toma
como principal referencia el debate sobre el Ius como potestas en el tema central
de la destacada “querella de la pobreza” a iniciosdel Siglo XIV, que confrontó a la
orden franciscana, encabezada en su facción más espiritualista por Guillermo de
Ockham, y al Papa Juan XXII3. No obstante, en sus primeros inicios, este debate
fue ajeno a los juristas (glosadores y comentaristas), y estuvo más ligada a las
2

La sola significación etimológica del origen de la calificación de “subjetivo” al derecho entendido como
facultad o poderen contraposición al Derecho objetivo como norma, lleva en si sus propias connotaciones en
el campo de la Historia del Derecho. Nos remitimos al excelente y bien documentado trabajo de Guzmán
Brito, Alejandro: “La Historia de la denominación del Derecho- Facultad como “subjetivo”. En: Revista de
Estudios Histórico – Jurídicos Nº XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp.407-443. Por lo demás es el únicotrabajo serio sobre el tema en nuestro medio.
3
Para el Papa Juan XXII era una contradicción a las reglas de la pobreza establecidas por San Francisco de
Asís que los miembros de esta orden disfrutaran de bienes y muchas tierras. De manera que insto a la orden a
asumir la propiedad de los mismos o de lo contrario a reconocerse como ilegítimos. Como sintetiza Maria
Falcón, la solución Ockhamista...