Ferrajoli - pasado y futuro del estado de derecho

Pasado y futuro del estado de derecho
LUIGIFERRAJOLI
Universidad de Camerino (Italia)

Dos modelos de «estado de derecho» Con la expresión «estado de derecho» se entienden, habitualmente, en el uso corriente, dos cosas diferentes que es oportuno distinguir con rigor. En sentido lato, débil o formal, «estado de derecho» designa cualquier ordenamiento en el que los poderes públicos sonconferidos por la ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos legalmente establecidos. En este sentido, correspondiente al uso alemán del término Rechtsstaat, son estados de derecho todos los ordenamientos jurídicos modernos, incluso los más antiliberales, en los que los poderes públicos tienen una fuente y una forma legal.' En un segundo sentido, fuerte o sustancial, «estado de derecho»designa, en cambio, sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos. En este significado más restringido, que es el predominante en el uso italiano, son estados de derecho aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido ellegislativo, están vinculados al respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos fundamentales. La tesis que pretendo sostener es que estos dos significados corresponden a dos modelos normativos diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del estado legislativo de derecho (o estado legal), que surge con el nacimiento del estadomoderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo neo-iuspositivista del estado constitucional de derecho (o estado constitucional), producto, a su vez, de la difusión en Europa, tras la segunda guerra mundial, de las constituciones rigidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. Sostendré, además, que estos dos modelos reflejan dos experiencias históricasdiferentes, ambas desarrolladas en el continente europeo y fruto cada una de ellas de un triple cambio de paradigma: a) en la naturaleza y estructura del derecho, b) en la naturaleza de la ciencia jurídica, y c) en la de la jurisdicción. Identificaré, consecuentemente, tres paradigmas —el derecho premodemo, el estado legislativo de derecho y el estado constitucional de derecho— analizando lastransformaciones que, en estos tres aspectos, se han producido en el tránsito de uno a otro. No trataré, sin embargo, de la rule oflaw inglés, que aun representando la primera experiencia de estado de derecho en sentido fuerte, ha permaRIFP/17(2001) pp. 31-45 31

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necido siempre ligado a la tradición de la common law y, por ello, no es reconducible a ninguno de los dos modelos aquídistinguidos.^ Finalmente, me referirá a la crisis actual de los dos modelos de estado de derecho, frente a la cual hoy se proyecta un nuevo cambio de paradigma cuyas formas y contomos son todavía inciertos. Estado legislativo de derecho y positivismo jurídico Es totalmente evidente el alcance de la primera transformación, generada por la afirmación del monopolio estatal de la producción jurídica y, portanto, del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho válido y antes aún existente. Podemos identificar tres alteraciones, respecto a la experiencia jurídica premodema, en las que tal transformación se manifiesta. La primera alteración se refiere a las condiciones de existencia y validez de las normas jurídicas. En el derecho premodemo, de formación no legislativa, sinojurisprudencial y doctrinal, no existía un sistema unitario y formaüzado de fiíentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y concurrentes —el Imperio, la Iglesia, los príncipes, los municipios, las corporaciones—, ninguna de las cuales tenía el monopolio de la producción jurídica. El derecho «común» por tanto estaba, así, asegurado por el...