fuentes del derecho internacional publico

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LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
LECCION 3.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
1.- LA COSTUMBRE INTERNACIONAL
A) Concepto e importancia
Entendemos por costumbre internacio-nal la
expresión de “una práctica seguida por los sujetos
internacionales y generalmente aceptada por éstos
como derecho”, según se deduce de la letra y del
espíritu del apartado b) del art. 38 delEstatuto del
T.I.J.
De lo anterior se deduce que la costumbre
está formada por dos elementos:
? ? el material de repetición de actos o prácticas
constante y uniforme de los sujetos
? ? el espiritual o la convicción por parte de lo
sujetos de D.I. de que se trata de una
práctica que obliga jurídicamente
No debemos confundir costumbre y cortesía
internacional. La cortesía, o comitas gentium, ha
tenidoy tiene, aunque pase por momentos de
regresión, cierta importancia en el ámbito de las
relaciones internacionales. Los usos sociales
internacionales pueden llegar a transformarse en
normas jurídicas cuando al elemento material de la
repetición de actos se une la opinio iuris o
convencimiento de que ellos obligan jurídicamente.
Una buena parte de las instituciones de Derecho
diplomático nacieronpor esta vía.
Lo que diferencia ambos fenómenos es que
la violación de normas de cortesía no engendra
responsabilidad internacional, mientras que la
infracción de una norma jurídica por el contrario sí
da origen a la misma.
La importancia de la costumbre en D.I. sigue
siendo enorme. En primer término, se puede
afirmar que prácticamente todo el D.I. general que
rige en la S.I. está formado pornormas
consuetudinarias y principios generales del
Derecho. No existe ningún tratado internacional
(excepto la Carta de la O.N.U.) que haya sido
aceptado por la gran mayoría de los Estados de la
S.I. Las normas de carácter universal contenidas en
los tratados son precisamente costumbres que han
sido codificadas o recogidas en los mismos.
La costumbre sigue manteniendo su
importancia, pese al procesocodificador y a la obra
de las O.I. porque la codificación es lenta e
incompleta y además, el proceso consuetudinario se
sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la

formación del D.I. en la S.I. contemporánea y a la
participación en dicha formación de todos los
Estados interesados, sin distinción de grandes y
pequeñas potencias.
B) Quienes participan en la formación de la
costumbre
Enprincipio, los propios sujetos de la S.I.
Ello supone una de las singularidades del D.I.
comparado con el D. interno, ya que son los
propios destinatarios de las normas los que las
crean, modifican o extinguen.
Los
Estados
continúan
siendo
los
principales creadores de la costumbre, sobre todo
en sus relaciones mutuas, pero también a través de
su práctica en el seno de las O.I.
Un problema diferente es elde si las O.I.
pueden, como tales, engendrar una costumbre. Hoy
podemos manifestar que efectivamente están
dando vida a nuevas costumbres internacionales.
No obstante, el hecho de que los órganos
internacionales deben operar en el marco de las
competencias que les atribuye el tratado
constitutivo de la respectiva organización nos
colocará en el dilema de saber si nos hallamos ante
una merapráctica interpretativa de ese tratado o
ante una auténtica costumbre internacional.
B) El elemento material
El elemento material, consistente en la
repetición de actos, se puede manifestar de formas
diversas, bien por la actuación positiva de los
órganos de varios Estados en un determinado
sentido, por leyes o sentencias internas de
contenido coincidente, por la repetición de usos,
por determinadasprácticas en el seno de las O.I.,
etc.
Un problema particular es el relativo a si en
la formación de la costumbre caben las omisiones o
costumbres negativas. La doctrina se muestra en su
mayoría favorable y en la jurisprudencia del T.P.J.I.
encontramos un asidero también favorable en la
Sentencia de 7 de Septiembre de 1927 en el Caso
del Lotus, aunque en la misma se condiciona la
formación de la...