fuentes del derecho

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

I NOCIÓN DE FUENTE

“Principio, fundamento u origen de una cosa”

“Organo o medio productor de la norma jurídica en su realidad o contenido concreto o ya el fundamento de validez jurídica de las normas o bien la forma o manifestación de la norma jurídica”.

La expresión “fuente” da cuenta, al menos, de tres realidades distintas, esto es el origen, laexpresión formal de la norma y el fundamento de legitimidad.

Desde el punto de vista de la fuente como origen, Pereira Meanut pone énfasis en el hecho que en materia constitucional, más que en derecho privado, existen ciertos elementos extrajurídicos de mucha relevancia como fuente del derecho (guerras, revoluciones, golpes, etc.). El autor divide el tema entre las fuentes primarias, talescomo el constituyente originario luego de una revolución o la costumbre fuera de ley, y las fuentes secundarias o aquellas que dependen de la existencia de otras normas, tal como el constituyente derivado, el que se expresa según se regula en el sistema de reforma de la constitución.

Al hablar de fuentes, Silva Bascuñan distingue entre el “conjunto de antecedentes que explican o determinan laexistencia de cada norma y la razón de su validez”, como la naturaleza humana, el fin del cuerpo político, etc., para luego referirse al proceso generador de la norma.

Algunos autores tratan en las “fuentes” lo relativo al poder constituyente, sea originario o derivado, centrándose en su noción como origen. En nuestro caso, analizaremos la idea de fuente centrados en la expresión formal y en elfundamento de validez.

En cuanto al fundamento de validez, la expresión normativa debe siempre respetar y concretar lo previamente establecido en la norma superior que le da origen, so pena de no resultar vinculante. Así, el reglamento o expresión de la potestad normativa de la administración debe respetar, en la forma y el fondo, lo dispuesto por la ley y esta última, ser conciliable en igualsentido con lo señalado en la Constitución Política de la República. Aún más, en nuestra opinión, la Constitución Política de la República vincula también directamente al ente administrativo, de manera que un eventual respeto de la norma legal no le libera de su obligación de respetar, por su parte, directamente la Carta Fundamental1. Por ejemplo, existe una sanción genérica, llamada “nulidad dederecho público” para todo acto administrativo que no respete la Constitución Política de la República, la que se contempla en sus artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República. Por su parte, es el Tribunal Constitucional el llamado a resolver el conflicto de constitucionalidad que se produce cuando la aplicación de la ley a un caso concreto o incluso la ley misma no son conciliables conla Constitución, conforme lo dispuesto en los números 6 y 7 del artículo 99 de la Constitución Política de la República

La gran duda se presenta en este punto en relación con el fundamento de validez de la propia Constitución, cuando la misma resulta del ejercicio de la potestad constituyente originaria. Sobre este punto, algunos autores que llamaremos realistas o pragmáticos, han entendidoque este fundamento debe buscarse en el plano de los hechos, en la fuerza y en la capacidad de ser obedecido y no en el campo axiológico. Este último tema, así como el de las eventuales “reformas constitucionales inconstitucionales” se relaciona, derechamente, con la existencia o no de límites al poder constituyente.

II CLASIFICACIÓN A DESARROLLAR EN CUANTO A LAS FUENTES

A. Fuentes directas oinmediatas (son normas jurídicas positivas o fuentes en sentido formal):

1. Constitución Política de la República y leyes interpretativas

2. Tratados en materia de derechos humanos (artículo 5)

3. Leyes Complementarias:
a) Ley ordinaria (Decreto Ley-Decreto con Fuerza de Ley)
b) Ley de quórum calificado
c) Ley orgánica constitucional
d) Ley de indultos generales y amnistías...