fundamento y Carlos Bernal Pulido - estructura de los derechos sociales

Fundamento, concepto y estructura de los derechos sociales
Una crítica a “¿Existen derechos sociales?”
de Fernando Atria
Carlos Bernal Pulido *

I. El planteamiento de Atria
Sostiene Fernando Atria que la noción de derechos sociales es una
contradicción en los términos, si se entiende “por referencia a la idea de
derecho subjetivo en el sentido jurídico del término”1. “Si queremos evitaresta conclusión – agrega – debemos rescatar una forma alternativa de entender
el concepto político de derechos”2. Atria fundamenta esta tesis escéptica sobre
el concepto jurídico de los derechos sociales en la siguiente línea
argumentativa:
1. El punto de partida es una perspectiva historicista del concepto de derecho
subjetivo. Esta perspectiva enfatiza que los derechos subjetivos surgieronen
la modernidad en la forma de derechos “civiles y políticos”3 de índole liberal.
En su versión original, estos derechos se caracterizaban por ser: (a)
individuales (su único titular era el individuo), (b) naturales (su existencia
era previa a la de la comunidad), y (c) por ejercerse contra una comunidad
política constituida de modo artificial, (d) para que ésta no los pusiera en
peligro y(e) los protegiera de los ataques de terceros4.
Asimismo, en esta concepción liberal de los derechos subjetivos,
“las obligaciones de los demás (incluido el Estado) y los derechos del

*

Profesor de teoría jurídica y derecho constitucional de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá).
F. Atria, ¿Existen derechos sociales?, en este mismo número, p. 15.
2
Ibíd.
3
P. 16
4
P. 17
199

agente son correlativos, pero la prioridad normativa corresponde a los
derechos”5. En otras palabras, (f) el derecho subjetivo de un titular es
correlativo al deber6 del destinatario, pero, en todo caso, el derecho subjetivo
tiene “prioridad normativa” sobre este deber. Esta prioridad “no es conceptual
sino sustantiva”7. Lo sustantivo consiste en que, como señala Marshall, “elincentivo que funciona en el sistema de libre contrato del mercado abierto es
el beneficio personal”8. Esto quiere decir, (g) que el fundamento del sistema
jurídico de la visión liberal de los derechos es el beneficio personal o el
“auto interés”9.
Junto a lo anterior, en esta visión liberal, los derechos se conciben de
una forma unilateral (h). Esta visión toma “al individuo aislado de lacomunidad” y deja fuera de consideración “al individuo situado”10. Como
consecuencia, el catálogo de derechos responde a los rasgos naturales del
individuo y “el hecho de vivir en comunidad no [es] fuente de derecho alguno”.
Asimismo, gracias al carácter unilateral, el contenido de los derechos está
determinado. En este sentido: “la especificación completa del contenido del
aspecto activo de estosderechos es al mismo tiempo una especificación
completa del contenido de su aspecto pasivo: al determinar quién tiene derecho
a qué queda también determinado, tratándose de estos derechos, quién tiene
qué deber”11 (i).
Si sintetizamos todo lo anterior, debemos concluir que los derechos
subjetivos liberales eran derechos: (a) individuales, (b) naturales, (c) contra
una comunidad artificial,(d) de defensa contra los ataques de ésta, (e) de
5

Ibíd. p. 18
Atria utiliza de manera indistinta los conceptos de obligación y de deber. Aquí, por razones de consistencia
conceptual, se hablará siempre de deber.
7
F. Atria, ¿Existen derechos sociales?, 2004, p. 18, nota de pie 9.
8
T. H. Marshall, Citizenship and Social Class, Cambridge, Mass., 1992, p 74. Marshall continúa: “el[incentivo] que corresponde a los derechos sociales es el deber público”
9
F. Atria, ¿Existen derechos sociales?, 2004, 18.
10
Ibíd. Pag. 19
11
Ibíd. p. 19. El énfasis de la cita es de Atria. Este autor agrega: “Los derechos de primera generación
pueden ser concebidos como naturales, porque para especificar su contenido tanto activo como pasivo
es suficiente atender a la posición del individuo...