Henrry Maine

INTRODUCCIÓN
Nadie que esté interesado en el desarrollo de las ideas humanas o en los orígenes de la sociedad puede dejar a un lado El Derecho Antiguo de Maine. Publicado en 1881, inmediatamente fue considerado un clásico, y su trascendental influencia puede, en justicia, compararse a la de El origen de las especies de Darwin. La revolución provocada por este último en el estudio de la biologíaapenas fue más notable que la efectuada por Maine en su brillante tratado sobre las instituciones primitivas. Como muy bien ha señalado uno de los últimos y más brillantes comentadores de su obra no hizo nada más y nada menos que crear la historia natural del derecho. En otras palabras, Maine demostró que nuestras concepciones legales -utilizando el término en su acepción más amplia, para incluirlas instituciones sociales y políticas- son producto del desarrollo histórico, así como los organismos biológicos son resultado de la evolución. Este era un nuevo punto de partida, pues la escuela de los juristas, representada por Bentham y Austin, y de los filósofos políticos, encabezados por Locke, Hobbes y sus discípulos decimonónicos, habían enfocado el estudio del derecho y de la sociedadpolítica casi enteramente desde un punto de vista ahistórico. En ellos, el dogmatismo reemplazaba a la investigación. Habían leído la historia, hasta donde se preocuparon por leerla, hacia atrás, y atribuían al hombre y a la sociedad primitiva unas concepciones que, de hecho, son productos históricos. Los juristas, por ejemplo, en sus análisis de la soberanía legal, daban por supuesto el mandato de unlegislador supremo, ignorando que, desde el punto de vista cronológico, la costumbre precede a la legislación y la ley primitiva es, para usar la propia frase de Maine, un hábito y no un ejercicio consciente de la voluntad de un legislador o una legislatura. Los filósofos políticos, de modo similar, habían buscado el origen de la sociedad política en un estado de naturaleza -humana, según Locke yRousseau; salvaje, según Hobbes- en el cual los hombres aprobaron libremente un contrato original por el que cada uno se sometía a la voluntad de todos. No era difícil demostrar, como lo ha hecho Maine, que el contrato -es decir, el reconocimiento de un acuerdo mutuo que obliga a las partes contrayentes- es un concepto que viene a la mente humana muy tarde. El trabajo de Maine, sin embargo, cubreun campo mucho más amplio que este. Puede resumirse diciendo que demuestra que la sociedad primitiva, hasta donde tenemos huellas legales reconocibles de ella, comienza con el grupo, no con el individuo.
Este grupo era, según la teoría de Maine, la familia, es decir, la familia que se asentaba sobre el poder patriarcal del padre a quien estaban supeditados todos los miembros: esposa, hijos,hijas y esclavos. Esto, el aspecto central de la teoría de Maine, lo elabora con infinitas sugerencias y una gran riqueza de estilo en el capítulo V, Sociedad Primitiva y Derecho Antiguo, del presente trabajo, y sus principales ejemplos están sacados de la historia del Derecho Romano. Los temas de los otros capítulos han sido seleccionados en su mayoría con el propósito de confirmar la teoría encuestión y, como veremos en un momento, las obras posteriores de Maine no hacen sino llevar el mismo razonamiento un paso más adelante mediante la utilización del método comparativo, al invocar ejemplos de otras fuentes, especialmente del Derecho irlandés e hindú. Pero centrémonos por el momento en El Derecho Antiguo. Maine investiga las implicaciones de su teoría al mostrar que ella, ella sola, puedeservir para explicar aspectos del primitivo Derecho Romano, como la agnación, esto es, el orden hereditario en el que la descendencia se traza exclusivamente de varón en varón; y la adopción, es decir, la conservación de la familia cuando no existen herederos varones. El resultado de esta posición es la tutela perpetua de los varones sobre las mujeres. Además, todos los miembros de la familia,...