Informe derecho comparado

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PENALIDADES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA Y ESPAÑA.

COLOMBIA | ESPAÑA |
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PENALIDADES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. Las Multas: La Ley 80/93, en ningún artículo se refiere a las multas. Queda a merced de las partes estipularlas o no. Tienen las multas carácter concordatario; si no se estipulan, no se pueden aplicar. No sepueden sobre entender como pactadas. La multa es una pena pecuniaria consistente en la posibilidad que tiene el contratista de acuerdo a las coyunturas, de pagarle al Tesoro público una suma en dinero que puede ser por vía ejecutiva y que hoy por hoy tiene que ser eminentemente negociada pues de lo contrario no se le da aplicabilidad. Esta es una sanción que va en proporción al número de días deretardo. Las multas castigan tres eventos: El Retardo o mora; el incumplimiento parcial de la obligación y la deficiencia en el cumplimiento de la obligación (elementos axiológicos que pueden dar lugar a la estipulación de multas). En cuanto al procedimiento de aplicación de las multas, tiene un carácter correlativo; son las partes quienes pactan pero, no con una posición unilateral sino, con posiciónrecíproca: la contra de la multa son los intereses; si el Estado se retrasa en el pago, debe pagar al contratista intereses y si el contratista se retrasa en el cumplimiento de la obligación se le aplicará la multa. En cuanto a la forma de aplicar la multa, antes se prohibía aplicarlas por Resoluciones porque decía, era tanto como recobrar su posición de exorbitante y que las multas deberíanpactarse de manera muy distinta en el contrato, bien deduciendo de los valores que el Estado debe al Contratista al pago de las cuentas o bien en el proceso de la liquidación en el cruce de las cuentas, que era la práctica mas corriente o por intermedio del Juez a través del proceso ejecutivo. Ahora por sentencia del Consejo de Estado, las multas si se pueden aplicar por medio de Resoluciones de laentidad contratante. La multa se aplica dentro de la ejecución del contrato.La multa es una sanción de apremio para que el Contratista satisfaga su obligación. (En el decreto 222/83, la multa era una cláusula exorbitante). Con la expedición de la Ley 80/93 su expedición solo podrá pactarse dentro de la conformación del acto jurídico de común acuerdo y en forma proporcionada; producto de unanegociación. Para este efecto se tendrá en cuenta su conveniencia. Así, pueden las partes dentro de su autonomía, de común acuerdo pactarlas e incorporarlas en una forma clara, precisa y proporcional de tal manera que su aplicación no genere la menor duda para su eventual ejecución y cumplimiento, pues en este caso por Constitución es una ley para las partes. La Cláusula Penal Pecuniaria: Históricamentese estableció por la Ley 4ª de 1905 como cláusula exorbitante en el contrato de obras públicas. La cláusula penal pecuniaria en el Decreto 222/83, se entendía pactada así no estuviese prevista en el texto del contrato. La cláusula penal pecuniaria, es una pena en dinero que se impone al Contratista, de manera distinta a la multa. Es un cálculo anticipado que hace el Estado, de los posiblesperjuicios en el orden económico que sufriría el Estado por ocasión del incumplimiento del contratista. Hoy en día La cláusula penal pecuniaria, tiene una connotación referenciada a la Caducidad.La cláusula penal pecuniaria no tiene per se, una condición autonomista, sino esta sub judice o ad referéndum de que se decrete la caducidad administrativa; por eso, cuando se expide el acto administrativodeclarando la caducidad administrativa en la parte resolutiva, generalmente en el artículo segundo señala: “Como consecuencia de lo anterior, hágase efectiva la sanción pecuniaria.” La cláusula penal pecuniaria sanciona el incumplimiento total, a diferencia de la multa que sanciona el incumplimiento eminentemente parcial. La cláusula penal pecuniaria no es una cláusula independiente, es una cláusula...