Introduccion Conceptual Unidad Fuentes Del Derecho

INTRODUCCIÓN CONCEPTUAL UNIDAD FUENTES DEL DERECHO
I. GENERALIDADES.
1. Introducción.
Hasta ahora podemos extraer una gran conclusión general de lo estudiado en la primera
unidad del curso: el derecho es una realidad normativa, o sea, algo que tiene que ver
preferentemente con normas. Si esto es así, lo que intentaremos en esta unidad –que
llamaremos “las fuentes del derecho”- es fundamentalmentepreguntarnos quiénes,
siguiendo cuáles procedimientos y con qué límites pueden producir, modificar o dejar sin
efecto normas jurídicas. Como comprenderemos más adelante analizar quiénes, mediante
qué procedimientos y con qué límites pueden crear, modificar o derogar normas jurídicas
supone optar por uno de los tantos significados que podemos darle a la expresión “fuentes
del derecho”.
La unidaden términos generales se divide en dos grandes apartados. Primero, analizaremos
conceptualmente la noción de fuente del derecho. Y, segundo, nos detendremos, con algún
grado de detalle, en las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento, es decir, en el derecho
positivo chileno.
2. Precisando el concepto de fuente del derecho.
2.1. Cuestiones preliminares.
Lo primero que podemos notar es que lapalabra “fuente” es utilizada como una metáfora
que da cuenta de un concepto que admite varios significados diversos, tanto en su intensión
como en su extensión.
Así, por ejemplo, fuente del derecho puede ser comprendido como:
a) El origen o fundamento último del derecho. Por ejemplo, una cierta concepción de la
naturaleza humana.
b) Fuente del conocimiento de lo que es o ha sido el derecho(recopilaciones de leyes,
repertorios de jurisprudencia).
c) Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (el conflicto social, los
intereses de clase).
d) Modo en que se manifiesta o formaliza la norma jurídica. Lo que se conoce como
continente (Ley, decreto, reglamento, sentencia, etc.).
e) Fundamento de validez de un derecho subjetivo.
f) Autoridad creadora del derecho (Por ejemplo, elparlamento, la administración, el pueblo,
un tribunal, organismos internacionales).
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g) Fundamento de validez de una norma jurídica (Por ejemplo, la Constitución establece el
modo de creación de leyes válidas).
Las dos últimas acepciones se vinculan al modo en que comprenderemos la idea de fuente
del derecho como fuente formal del derecho. Sin embargo, no nos adelantemos todavía.
La ambigüedad de laexpresión tiene mucho que ver con la circunstancia más obvia de que
la voz “fuente” como metáfora puede comprenderse como origen del derecho, como causa
del derecho, como fundamento del derecho, etc. Pero quedémonos con la idea de que la
palabra fuente nos lleva a preguntarnos cuál es el origen del derecho. Aquí de inmediato
surge un inconveniente ya que debemos optar si estamos preguntándonospor el origen del
orden jurídico, lo que nos llevaría a abordar cuestiones centrales del concepto de derecho; o
si nos estamos preguntando por el origen de las normas jurídicas individualmente
consideradas.
Hemos aislado, entonces, dos problemas: a) el problema del origen del ordenamiento
jurídico, vinculado al concepto de derecho; y b) el problema del origen de las normas
jurídicas, vinculado a laproducción de normas jurídicas.
¿Mediante qué enfoques podríamos abordar estas dos clases de problemas?
En la reflexión jurídica general han concurrido tres grandes enfoques para analizar el
derecho: 1) El enfoque explicativo o social, 2) El enfoque justificativo o valorativo, 3) el
sistemático o formalista. ¿Cómo han influido cada uno de estos enfoques en los dos
problemas que hemos aislado?
Parael enfoque explicativo o social la cuestión del origen del ordenamiento jurídico se
vincula fundamentalmente con el hecho de que el ordenamiento jurídico es un tipo de orden
social y, por lo tanto, si queremos saber cuál es el origen del derecho necesitamos observar
un entramado de hechos sociales complejos que describen dicho origen y sitúan al derecho
como un subsistema dentro de los diversos...