KAUFMANN Arthur

Filosofía del Derecho
KAUFMANN, Arthur.

Capítulo Tercero
Derecho Natural y positivismo. Problema histórico de la filosofía del derecho
I. Literatura
II. ¿Por qué discutir problemas históricos?
III. Compendio histórico de la filosofía del derecho occidental
1. Del mito al logos
2. La filosofía del derecho de la antigüedad
3. La filosofía del derecho medieval
4. La filosofía del derecho dela modernidad
5. La filosofía del derecho del siglo XIX
6. La reanudación después de la Segunda Guerra Mundial

II. ¿POR QUÉ DISCUTIR PROBLEMA HISTÓRICOS?
Es posible que algunos se planteen esa pregunta. Manifiestamente no se trata para nosotros, en el marco de ese libro, de interés histórico sino de la comprensión de la actual filosofía del derecho. ¿Por qué, en suma, debemos ocuparnos de los“antiguos griegos”, de los “antiguos romanos”, de los iusnaturalistas racionalistas, de Kant, Hegel, etc.? Para esto hay respuestas.
Ya en el primer capítulo se dijo que la filosofía del derecho, al igual que otras ciencias, tiene que apoyarse en la experiencia; también ella tiene, para decirlo de algún modo, que operar “experimentalmente”, como expresa Reinhold Zippelius1, también en ella tienen queestudiarse y discutirse los problemas en el “caso”. Pero, reiteramos, el caso de la filosofía del derecho es su entrada en la historia.
A eso hay que añadir además algo que ya fue indicado en la introducción (III). Mientras las obras de dogmática jurídica, que se ocupan del derecho válido, suelen envejecer en corto tiempo (pues el derecho cambia continuamente) la literatura filosófica permaneceactual durante siglos, y aun milenios. En la filosofía se trata, como se recuerda, de problemas de principios: ¿qué es “en substancia” derecho?; ¿por qué tenemos “en general” que sancionar? Entonces no es que estos problemas pudieran inscribirse más allá de toda historia ni tampoco, en absoluto, las respuestas a ello. Pero cuando menos hay interrogantes que surgen en todas las épocas y en todaslas culturas jurídicas, así ellos puedan ser respondidos de varias formas. El más importante de esos interrogantes es si el hombre puede disponer libremente sobre el derecho o si en la creación del derecho se le imponen límites. Hemos usado de antiguo para la primera concepción el calificativo de “positivismo jurídico”; para la segunda, el de “derecho natural”. Sin embargo, esas corrientes hanrecibido nombres muy distintos en las diferentes épocas (de “positivismo” se habló por primera vez en la edad moderna”).
Esto lleva a una tercera reflexión. La filosofía del derecho comparativa se esfuerza en descubrir principios jurídicos universales que hayan valido en todos los pueblos y épocas y que aún hoy valgan. Durante mucho tiempo se vio esa “universalidad” en el derecho natural. Luego desuperado el tiempo del derecho natural, se intentó buscar fundamentos generales del derecho, general principles of law, para lo cual actualmente se difunden iniciativas semejantes, sobre todo en la esfera angloamericana2. Si alguna vez se logra elaborar una tal filosofía del derecho, comparativa y englobadora, se habrá coronado un buen trecho de la historia universal del derecho, con la cual ya hansoñado algunos hombres de ciencia, como Paul Johann Anselm v. Feuerbach, quien inició y trabajó intensa y efectivamente todavía de esta clase, pero que dejó incompleta3. Hoy nos encontramos todavía muy lejos de una historia comparativa del derecho.

III. COMPENDIO HISTÓRICO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO OCCIDENTAL
1. Del mito al logos
En la época arcaica precientífica (antes del s. VII a.C.) no sepreguntó el hombre acerca de las legalidades del acontecer. En consecuencia, se sentía desamparado, a merced de todos los acontecimientos. Su manera de ser estaba determinada por el sometimiento a los poderes oscuros, la άμηχανία y una imagen del mundo enteramente mitológica. La ciencia comenzó con el momento en que se descubrieron legalidades en los sucesos del mundo, ella se inicia con el...