Kelsen ha muerto

…Kelsen ha muerto, ¡Viva Kelsen!
“ […] la primacía del orden jurídico internacional […] es compatible con el hecho de que la Constitución de un Estado contenga una disposición según la cual el derecho internacional general debe valer como parte integrante del orden jurídico estatal.”
Hans Kelsen en “La teoría pura del derecho”
Le roi est mort, vive le roi, decían en las monarquías europeas enlos momentos en que un monarca muere y otro se unge. En la discusión de si, en caso de restricciones a los derechos, prevalecen las disposiciones constitucionales nativas, el debate se recondujo a una disputa acerca de las técnicas de decisión de un conflicto: o prevalece la regla decidida por el constituyente o se decide atendiendo al principio pro persona (lo que sea que eso signifique).Jerarquía o ponderación, fueron los referentes en la discusión entre los ministros y los groupies, en la feliz expresión de Rodrigo Díez. En tal contexto, aquello que en un inicio parecía ser la muerte de la jerarquía normativa (la pirámide, se dice) y el advenimiento de la ponderación, terminó por fortalecer a la primera. Como competencia bibliográfica, Kelsen le ganó a Alexy.[1]
Detrás de los referentes,se encuentra una discusión con una diversidad de matices y lecturas: avance/retroceso; progresista/conservador, etc. Pero, independientemente de las lecturas que se centran en la valoración de la decisión –en función de posturas, banderas, preferencias o cofradías académicas–, hay otro aspecto que me interesa destacar en esta colaboración: la configuración de las reglas y los rolesinstitucionales para la decisión. La resolución de la Corte define roles institucionales, marcos del constituyente nacional (ahora también, por decisión del nacional, hay “constituyente” internacional), de la propia Corte, de los otros órganos estatales, así como los espacios institucionales o marcos normativos en los que se realiza la definición de lo que son los derechos humanos y de otros valoresconstitucionales. Para tal propósito, iniciaré por la forma en que el asunto llegó a la Corte.
Las contradicciones de tesis, la incertidumbre, los juegos rudos y la técnica de la ponderación
Una primera cuestión en la que hay que reparar es el mecanismo judicial del que provino la decisión: la contradicción de tesis 293/2011. El mecanismo es una pieza importante en un entramado jurisdiccional en el que lajurisprudencia es obligatoria para los tribunales del país. Al existir mandatos contradictorios, los obligados no solamente viven en la esquizofrenia, sino en riesgo de responsabilidad. Luego del Caso Radilla se desencadenó un interesante activismo judicial que se topó con decisiones de la Segunda Sala, seguida de posibles procedimientos de responsabilidad (las declaraciones de la ministra Lunaaludiendo a la “traición a la Patria”, fueron el aderezo que fotografía los ánimos y los extremos de la discusión). Ante tal panorama, como destaca la profesora Magaloni en una colaboración en el periódico Reforma, la decisión (independientemente de su sentido) era necesaria para la certidumbre y la previsibilidad, tanto para los jueces como para otros operadores. La contradicción no era ya meracuestión de “criterios”, sino de cuestiones más rudas como la responsabilidad.
Además de lo anterior, la resolución de contradicciones tiene un sentido constructivista de una interpretación “sistemática”: supone la posibilidad de construir judicialmente un sistema interpretativo coherente, en el cual sea posible purgar las contradicciones (en esta idea, Kelsen no tendría inconveniente en ser el autorde la música de fondo). Para tal propósito, la técnica mexicana lleva a plantearlas “en abstracto”, como si fuesen reglas y no decisiones sobre terrenales hechos.
Así, cuando una tesis de un caso “A” contradice a otra de un caso “B”, la tesis “triunfadora” (en abstracto, o sea, sin hechos) se convierte en regla para casos -con hechos- “C”, “D”, etc. Si se repara en el mecanismo, no resulta muy...