La Costumbre

Es un derecho no escrito, espontáneo, constituido por un conjunto de principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que acata esos preceptos como vigentes yválidos, con conciencia de obligatoriedad.

Estas normas se transmiten oralmente, a través de las generaciones, y constituyó una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se denominaban“mores maiorum” o costumbres de los antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por lossacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de estas normas eran reservadas a una elite.

De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbredeben coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por parte de la mayoría de una comunidad, sin interrupciones. El otro elemento es subjetivo yconsiste en creer que es jurídicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre.

En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos consideran como sinónimos, pero losúltimos, como saludar a los vecinos, implican una regla de cortesía, que no se considera de cumplimiento necesario a los fines jurídicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni sirve de pruebaante la justicia.

En los países anglosajones, con vigencia del Common Law, el derecho consuetudinario posee gran relevancia jurídica.

Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny yHugo) la costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva, mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, conciente y mediato, sosteniendo que los legisladores deben, alsancionar las leyes, tener en cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad.

Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la resolución de una...