la costumbre

1. Me parece claro que el artículo 230 de la Carta Política hace alusión a las fuentes formales del derecho con el objeto de
fijarlas de modo taxativo y de conferirles rango constitucional. Cuandodice, entonces, que "Los jueces, en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley" (subrayo) se refiere a la norma jurídica que surge del proceso legislativo, acepción
ésta que nocomprende la costumbre, norma resultante del proceso consuetudinario, sino que precisamente la excluye.
En el inciso segundo, el mismo artículo se refiere a la equidad, la jurisprudencia, losprincipios generales del derecho y la
doctrina, para atribuirles la función de "criterios auxiliares de la actividad judicial", no de fenómenos capaces de generar
normas válidas. Desde luego, habríapodido reconocerles esa capacidad generadora, pero justamente se abstuvo de
hacerlo, proclamando el carácter eminentemente legislativo de nuestro ordenamiento. Tal decisión de la voluntadconstituyente puede enjuiciarse como plausible o censurable, según las preferencias, pero no es descabellada ni carente de
consistencia lógica.
2. Argüir que cuando la ley consagra la costumbre praeter legemcomo fuente formal subsidiaria, al aplicar ésta el juez se
fundamenta en la autoridad de aquélla, es desconocer el tipo de relación jerárquica que existe entre ley y costumbre cuando
ambas seconsagran como fuentes, la primera como principal y la segunda como subsidiaria.
En una obra, aún joven y no obstante ya clásica, "El concepto de Derecho" H.L.A. Hart esclarece el punto en lossiguientes
términos: "Es importante distinguir entre esta subordinación relativa de un criterio a otro y la derivación, ya que como
consecuencia de confundir estas dos ideas se ha logrado algún fundamentoespurio para el punto de vista de que todo el
derecho es "esencialmente" o "realmente" (aunque más no sea que en forma tácita) el producto de la legislación. En nuestro
sistema la costumbre y...