La guarda de hecho y la adopción

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GUARDA DE HECHO Y ADOPCION

1.-Introducción. La ley de adopción que rige en nuestro país desde el año 1997 y que lleva el número 24.779, decidió que la guarda con fines de adopción fuera otorgada judicialmente y específicamente en el artículo 318 estableció “ Se prohibe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo” La realidad socialArgentina demuestra que además de la guarda con fines de adopción otorgada judicialmente existe “la guarda de hecho”, esta situación no fue contemplada específicamente, por la recientemente reformada ley de adopción. Ante la realidad innegable de la existencia de menores que se encuentran en “guarda de hecho” y ante la falta de una solución específica de naturaleza legislativa relativa a los efectos adar a la guarda de hecho, nos proponemos en el presente trabajo:     Definir y establecer la naturaleza jurídica de la “ guarda de hecho”. Reseñar como ha sido legislada la “guarda de hecho” en el derecho español. Establecer la influencia de la guarda de hecho en la adopción . Determinar la función del escribano frente a la guarda de hecho.

2. Concepto y naturaleza jurídica. En el sentidocorriente, la expresión guarda de un hijo identifica la situación por la cual una persona menor de edad, está bajo el cuidado de otra u otras. Jurídicamente la palabra “guarda” tiene significados diferentes. En un primer sentido, “guarda” es el acto jurídico por el cual se le entrega a una persona la custodia de un niño; en un segundo, es el estado que para las partes deriva de este acto; finalmente,puede entenderse a la guarda como un proceso. De acuerdo a lo antes expuesto, podemos hablar de la “guarda” como acto o como fuente de derechos y obligaciones; así podemos mencionar la “entrega de la guarda”, la “dación de guarda”, la “forma de la guarda”. En otro sentido, “guarda” es el estado o la situación jurídica en que se encuentran las partes; en esta acepción se habla de la “duración dela guarda”, del “plazo de guarda”, etc.. En su última excepción, guarda como proceso, es el procedimiento que tiene por finalidad el otorgamiento de la guarda.

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Es importante tener en claro el triple significado jurídico del término “guarda” para poder determinar con posterioridad su naturaleza jurídica.1 La “guarda de hecho” como acto es el acto voluntario lícito, familiar que tienepor fin inmediato el emplazamiento en el estado de guarda.2 En algunos casos este acto es bilateral, en otros unilateral. Es bilateral cuando los padres biológicos dan su consentimiento extrajudicial para que un tercero tenga a su hijo en “ guarda de hecho”. Es unilateral cuando ante un menor abandonado una persona lo acoge en “guarda de hecho” y ejercita respecto de él alguna de las funcionespropias de las instituciones tutelares o se encarga de su custodia y protección de su patrimonio y-o intereses. La guarda no se agota en el acto jurídico de su otorgamiento sino que también constituye un estado. En este sentido consideramos que la guarda como estado, es un régimen legal al cual los guardadores, los menores y los padres biológicos se someten como consecuencia del acto jurídico deguarda. La guarda de hecho tiene como elemento característico el que se constituye sin ningún tipo de formalidad y sin intervención de autoridad administrativa o judicial alguna, con lo cual no es posible hablar de un “proceso de guarda de hecho”. En definitiva consideramos que la guarda de hecho: "Es aquella institución del derecho civil mediante la cual una persona con el consentimiento expreso otácito de los titulares de la patria potestad o ante la ausencia de titulares de ésta, sin intervención de autoridad administrativa, ni judicial, se hace cargo de un menor o de un incapaz y de sus bienes contrayendo las obligaciones propias del cargo de tutor".3

3. La guarda de hecho en el derecho español El Derecho Español no define con precisión esta institución, pero le concede un capítulo...