La paz

Los delitos de violación y estupro del artículo 365 bis Código Penal: Una racionalización desde el mandato de lex stricta y el principio de lesividad. Especial referencia a la introducción de dedos u otras partes del cuerpo José Ángel Fernández Cruz páginas 105 - 135

LOS DELITOS DE VIOLACIÓN Y ESTUPRO DEL ARTÍCULO 365 BIS CÓDIGO PENAL: UNA RACIONALIZACIÓN DESDE EL MANDATO DE LEX STRICTA Y ELPRINCIPIO DE LESIVIDAD. ESPECIAL REFERENCIA A LA INTRODUCCIÓN DE DEDOS U OTRAS PARTES DEL CUERPO*

José Ángel Fernández Cruz* *

RESUMEN El art. 365 bis CP constituye una de las últimas manifestaciones del modelo penal de seguridad ciudadana en nuestro Sistema Penal que, en esta ocasión, ha tenido como principales víctimas a los principios de legalidad y correspondencia con la realidad social.El desconocimiento de la realidad social por parte del legislador penal a la hora de describir el precepto in comento ha ocasionado una falta de certeza jurídica que, a la vez, ha derivado en una quiebra del mandato de lex stricta por parte de la mayoría de los tribunales penales chilenos. El presente artículo pretende, en la medida de lo posible, mitigar la manifiesta irracionalidad de esteprecepto a través de una interpretación alternativa desde el mandado de lex stricta y el principio de lesividad. PALABRAS CLAVES Delitos Sexuales, principio de legalidad, racionalidad del derecho penal

*

**

Recibido el 27 de marzo de 2007; aceptada su publicación el 15 de abril de 2007. El presente trabajo toma como referencia un informe en derecho elaborado para la Defensoría Penal Pública dela Xª Región en el juicio del TOP de Puerto Montt de fecha 28 de junio de 2004. También quiero agradecer al prof. Cáceres los comentarios y matizaciones que me formuló con ocasión de la ponencia que de manera conjunta presentamos sobre esta cuestión en el XVII Congreso Latinoamericano de Derecho penal. Véase, la ponencia publicada en: Fernández Cruz, José Ángel y Cáceres Santibáñez, Rafael, «Elnuevo delito de violación o estupro impropios del art. 356 bis CP chileno: una racionalización desde la perspectiva del bien jurídico», (en) XIII Congreso Latinoamericano de Derecho penal y Criminología, Guayaquil, octubre de 2005. Prof. Dr. de Derecho penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile. E-mail: josefernandez@uach.cl

REVISTA IUS ET PRAXIS -AÑO 13 - N° 2

105

José Ángel Fernández Cruz

ABSTRACT Section 365 bis of the Chilean Criminal Code is one of the latest manifestations of the law and order policy in our Criminal Justice System. In this occasion, it has mainly affected the principle of legality and its correspondence with social reality. A criminal justice lawmaker non-familiarized with social reality can create a lack oflegal certainty and, consequently, a breach of the lex stricta mandate. A paradigmatic example of this is the typical description made of section 365 bis and its interpretation by most criminal courts. This paper seeks, to the extent possible, to mitigate such manifest irrationality. KEY WORDS Sexual offenses - principle of legality- rationality in criminal law

I.

Introducción: el mandato delex certa y el principio de correspondencia con la realidad

En enero de 2004, producto de la gran conmoción social causada por la revelación de una serie de casos de abusos sexuales perpetrados contra menores1 en los que supuestamente habían participado destacados políticos, el CP fue objeto de diversas modificaciones que alteraron los parágrafos 5 y 6 del título VII de su libro II,modificaciones que en algunos casos pasaron por un incremento de las penas y en otros por la creación de nuevos tipos penales. Entre estas últimas encontramos la figura del artículo 365 bis CP2 . La incorporación de este precepto a nuestro acervo penal ha generado un grave problema de interpretación o subsunción de una determinada conducta sexual: si la introducción de partes del cuerpo distintas al pene...