Lagunas En El Derecho

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS EN EL DERECHO
Por Marcela I. Basterra
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SUMARIO: I - ¿EXISTEN O NO LAS LAGUNAS DEL DERECHO? II- CLASIFICACIÓN DE
LAS LAGUNAS EN EL DERECHO. III- ¿CUALES SON LAS SOLUCIONES QUE APARECEN
NORMALMENTE EN LOS SISTEMAS NORMATIVOS PARA CUBRIR LAS LAGUNAS QUE EN
ELLOS SE PRESENTAN Y QUE DECIMOS; ENTONCES SE TRATA DE SISTEMAS “PLENOS” O
“HERMÉTICOS”? IV- UNA POSTURADIFERENTE. V- NUESTRA OPINIÓN VI- LAS LAGUNAS
DEL DERECHO Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL.
ABSTRACT: Consideramos que el tema que nos ocupa es sumamente difícil y controvertido; toda vez que si partimos de la obra de los grandes juristas hay contradicción en cuanto a si existen o no las lagunas en el derecho; también en el modo de clasificar las lagunas; y en algunos casos; las diferencias sonsimplemente una cuestión de terminología. De manera tal que no pretendemos hacer otra cosa a través de este trabajo que tratar de analizar los distintos tipos de lagunas del derecho; delimitar, de ser posible los contornos del tema analizando algunas posibles soluciones; para abordar, por último la problemática específica en el ámbito del derecho constitucional.
I- ¿EXISTEN O NO LAS LAGUNAS EN ELDERECHO?
Consideramos que este es un punto central de la cuestión; y sin pretender agotar el número de autores que han escrito sobre el tema ; trataremos de analizar las principales posturas.
I-1) Vanossi realiza un análisis pormenorizado de las posturas doctrinarias en torno al tema, a nuestro criterio con una claridad meridiana; y de este autor tomamos la siguiente clasificación:
A) El“realismo ingenuo”: los sostenedores de esta teoría afirman la existencia de las lagunas en el derecho como consecuencia de la imposibilidad de que la inteligencia humana pueda prever las nuevas situaciones de hecho que se van dando en el campo jurídico. Un exponente de esta doctrina es Busso en los comentarios al código civil argentino; al referirse que la legislación en materia de bienes muebles esincompleta y por lo tanto constituye una laguna normativa; toda vez que en 1871 el legislador no pudo prever la importancia que dichos bienes tendrían en el futuro.
B) El “empirismo científico”: niegan la existencia de las lagunas en el derecho, admitiendo la validez del principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido” son expositores de esta doctrina Zitelman; quien otorgacarácter negativo al principio de la plenitud. Enfoca el problema desde dos cuestionamientos ¿qué son las lagunas del derecho?, y ¿cómo deben llenarse?; dando por sentada la solución del método analógico. El autor a estos casos los llama “correcciones”; y da el nombre de “lagunas auténticas” para señalar el caso que se produce cuando dentro de los límites expresados por la ley hay muchas posibilidades yla ley nada dice respecto de a cuál de ellas se refiere. En este caso el juez debe suplir esa laguna; y Donati; quien afirma que el principio de que “todo lo que no está prohibido está permitido” es una norma positiva que integra el ordenamiento jurídico en pie de igualdad con las otras normas; implica la obligación de “no hacer”. Para este autor la plenitud jurídica es posible gracias a laintegración de una pluralidad de normas; más la inferencia inductiva de esa otra norma implícita (el principio de la plenitud hermenéutica); que considera periférica, general y correlativa de todas las otras normas.
C) El “pragmatismo” es representante de esta postura Coviello; quien afirma la existencia de lagunas en el derecho, pero considera el mejor camino es considerar que en realidad no lashay; para evitar los trastornos que podría padecer la sociedad en caso de que las acciones de las conductas humanas quedaran al margen de toda regulación. Es una postura utilitaria y sin duda desprovista de rigor científico.
D) “Eclecticismo” cuyo más conocido representante es quizá García Máynez; en realidad como de su nombre surge es una postura intermedia que considera que no hay...