las fuentes del Derecho

LAS FUENTES DEL DERECHO
1. INTRODUCCIÓN
Tarea fundamental del jurista es determinar qué es Derecho en cada caso concreto, qué normas son jurídicas y cuáles no lo son, y también averiguar su contenido. Para ello no se entrega a ninguna investigación filosófica sobre el Derecho en general sino que le basta con aplicar los criterios que cada sistema establece para fijar cómo se producen lasnormas jurídicas y cómo pueden ser reconocidas. Estas formas de manifestación son los que se denomina “fuentes de Derecho”.
Cada sistema jurídico tiene su propio sistema y fuentes, aunque muchos de ellos son parecidos. La mayoría de los Derechos tanto de América como de Europa, tienen como característica la primacía de la ley entendida en sentido amplio como norma escrita y general emanada de unpoder público y dirigido a regular la conducta de los individuos. En cambio, en el Derecho inglés y lo que de él derivan (norteamericano y antiguas colonias británicas) la situación es distinta: también es la ley la fuente principal en el sentido de que sus normas prevalecen sobre las de cualquier otro origen, pero junto a ella y como elemento más significativo, está la doctrina establecida por lassentencias de los tribunales que constituyen la base común del Common law y de la Equity.
Si de los derechos internos pasamos al Derecho Internacional, es claro que las fuentes básicas no son las leyes, ya que no hay un poder superior que las dicte, sino los acuerdos entre los estados (los tratados) y la costumbre.
Un sistema de fuentes no es fruto del azar o del capricho, sino consecuencia demúltiples factores políticos, sociológicos e ideológicos. A través de ellos se trasparenta un conjunto de ideas y de hechos dominantes de la comunidad de que se trate. El predominio de la ley revela la intensidad creciente del poder del Estado y de su organización y actividades frente a las formas espontáneas de creación del Derecho, como es la costumbre.


2. LA LEY
La palabra “ley” tiene enel lenguaje jurídico diversos significados. A veces se usa, en una acepción muy amplia, como equivalente a derecho objetivo. En una acepción más restringida, el término denomina toda norma de carácter general impuesta por los poderes públicos. En un sentido limitado y técnico, por ley se entiende la norma establecida por las asambleas o “parlamentos” a los que la Constitución atribuye el poderlegislativo en cuanto representan a los ciudadanos. Lo que sigue se refiere, salvo advertencia en contrario, a la última de estas acepciones, es decir a la ley en sentido técnico.
En la democracia tradicional el concepto y la función de la ley eran relativamente simples. La ley era la expresión de la voluntad nacional y, como tal, era la norma soberana, pues los límites que podía fijarle laConstitución eran más políticos que jurídicos. Era, además, una categoría homogénea. Aunque no ha faltado la distinción entre varias clases de leyes, existió en principio la ley como categoría fundamentalmente unitaria. La tradición jacobina, que arranca de la Revolución Francesa y que tuvo gran influencia en muchos países, contempla una estrecha unión entre la Nación concebida como la unidad históricay política del pueblo, y la ley, que era, como se acaba de decir, la expresión de su voluntad.
En la actualidad, esa homogeneidad de la Ley como categoría jurídica prácticamente unitaria sufre una grave crisis. La palabra ley cubre hoy categorías muy distintas de normas cuyo denominador común es, como se ha advertido, proceder de los órganos legislativos del Estado.
3. EL ORIGEN SOCIAL DE LA LEYEs necesario indagar en las causas y factores reales que han concurrido en la formación de la ley; las fuerzas sociales que la han promovido, los móviles y fines que tras ellas se encuentran.
El simple capricho o conveniencia personal es un factor que podemos encontrar en algunos casos. En Roma, un senadoconsulto del año 49 d.C. autorizó el matrimonio entre tío y sobrina, pero mantuvo la...