LOS DERIVADOS EN EL CONCURSO

INTRODUCCIÓN CONCURSOS.
Entramos en el ámbito concursal cuando se produce una acumulación de deudas a las que previsiblemente que no podrán atender por motivos diversos. Ante tales situaciones, una de las posibles vías de solución a nuestra insolvencia y sus negativas consecuencias es la presentación de una solicitud de concurso de acreedores.
[Con ello podrán paralizar ejecuciones (porejemplo, el embargo de nóminas o cuentas corrientes), además de detener la generación de intereses, e incluso conseguir rebajar y/o aplazar el pago de sus deudas]
La solicitud de concurso puede ser voluntaria (El deudor debe solicitar desde el momento en que tenga pleno conocimiento de su insolvencia;) o necesaria (El acreedor debe solicitar el Concurso de Acreedores cuando prevea la insolvencia acorto plazo del deudor).
EL concurso de acreedores exige la formación de dos masas, la pasiva (o de acreedores) y la activa (o de bienes).
Masa pasiva: créditos concursales que preexisten a la declaración del concurso, contra el deudor (acreedores concursales)
Activa: créditos contra la masa. Los créditos contra la masa no sufren los efectos para los créditos concursales. Gozan de prioridad.Son satisfechos antes del reparto, podrán compensarse con créditos del concursado, deberán pagarse los intereses y no les afecta ni la prescripción ni el vencimiento. Entre estos créditos, uno de los que encontramos es “las prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas que continúen en vigor”, el que nos dará problemas después-

Para empezar, el art. 61.3 LCdictamina que el concurso no es causa de extinción de los contratos. Las cláusulas de extinción anticipada o de resolución por causa de la declaración de concurso pactadas contractualmente se tendrán por no puestas.
El RDL 5/2005 excepciona el régimen general y otorga validez a las cláusulas de terminación del contrato por la mera declaración del concurso del cliente. Al amparo de estesafe-harbour (excepción a algo general) de resolución, una vez ejercida la facultad de terminación anticipada toca liquidar el contrato. En consecuencia, se incluirá como crédito o deuda de la parte concursada el importe neto de las operaciones comprendidas en el derivado (art. 16.2 RDL 5/2005).
Con todo, la ventaja más significativa que proporciona el régimen especial es la ejecución separada de lasgarantías financieras que no resulta afectada por la declaración de concurso. El propósito es que la contraparte pueda realizar o apropiarse del objeto de las garantías, pudiéndose ejecutar por el acreedor de forma separada y conforme a sus propios términos.
En lo que atañe al régimen objetivo, la norma define de manera muy amplia el catálogo de transacciones que escaparan de la normativa concursalordinaria. Por ello se le compele al juez a realizar un análisis estrictamente formal: es un contrato financiero (un swap, una repo, o cualquier otra operación protegida) del tipo formalmente reconocido como tal en el mercado especializado, ergo está comprendido en la excepción concursal
Las disfunciones más graves que crea el régimen excepcional son ex ante, es decir, tiene consecuencias nodeseables en la contratación. En particular, distorsionan los incentivos de las partes y modifican las pautas de contratación en el mercado del crédito:
se relajan los incentivos a vigilar el riesgo de insolvencia
se produce una sustitución, posiblemente ineficiente, de los mecanismos tradicionales de financiación.
Las ventajas concursales singulares reducen la disciplina del mercado ex ante paralos operadores de derivados. Los riesgos del acreedor financiero se recortan ostensiblemente al ser operaciones garantizadas e inmunes al riesgo de insolvencia (al menos dentro del margen cubierto por las garantías. Al reducirse los riesgos de insolvencia para las contrapartes de los instrumentos financieros, se elevan correlativamente de manera ineficiente para los demás acreedores concursales,...