Medidas Prejudiciales y precautorias



INTRODUCCIÓN



Primeramente, quisiera precisar dos cosas, la primera es el motivo del presente trabajo, que dice relación con una presentación para la Catedra de Derecho Procesal II, que imparte nuestro querido profesor Erwin Blanco y segundo mencionar el grado dificultad que me trajo decidir con que nombre intitular el presente trabajo, todo esto debido a que término utilizar paradenominar éstas providencias cautelares, más aún cuando ni en la misma doctrina no existe consenso acerca de su naturaleza jurídica de ellas, hay quienes las consideran como un proceso en sí misma y para otros un accesorio al proceso, por otro lado, tampoco existe un acuerdo en cómo se deberían denominar, para algunos serán medidas cautelares, para otros medidas precautorias, este último es laexpresión utilizada en nuestro Código de Procedimiento Civil, no obstante lo anterior, haré mía en el presente y humilde estudio, la expresión “hay que distinguir”, expresión característica en el estudio del derecho en general, quizás descubra que todos tienen razón y no existe una única denominación, por lo tanto solo “Hay que distinguir”.

Jeannette Pizarro C.
Santiago, junio de 2015I. GENERALIDADES


i. Concepto

En términos generales las medidas cautelares se pueden definir como “Aquellas medidas que tienen por objeto asegurar pretendidos derechos, mientras no se encuentren sancionados por una sentencia definitiva”.

El objeto de estos procedimientos es determinar a qué normas se van a someter las medidas cautelares.

Estas son por excelencia:
1. Las MedidasPrejudiciales.
2. Las Medidas Precautorias.

i.a. Posiciones doctrinas

Para algunas legislaciones significan un embargo preventivo, estableciendo que: “Es aquel que ordena con carácter provisorio el juez de la causa petición del demandante antes de iniciar el juicio o durante el mismo, con el fin de garantizar el pago de la deuda, cuando se teme que el deudor pueda ocultar o disputar susbienes, al encontrarse en estado de insolvencia”1

Para Calamandrei, son providencias cautelares, que conforman una categoría sistemática, que se construye bajo el perfil de acción asegurativa o cautelar.
Chiovenda, señala “La acción como tal, es decir, como poder por sí mismo de pedir la actuación de la ley mediante la obra de los órganos jurisdiccionales, no admite otra clasificación que la fundadaen la diversa naturaleza del pronunciamiento judicial al cual atiende la acción. La actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas, conocimiento, conservación ejecución”.

Ambos autores, al clasificar las acciones coinciden (en como lo plantea Chiovenda) en lo que se denomina su objeto inmediato, ya que nos habla de acciones de condena, de declaración de mera certeza, constitutivos,acciones declarativas o de cognición, cautelares y ejecutivas. 2

Carnelutti, en cambio desarrolla una tesis muy diferente, señalando la autonomía del instituto cautelar n función al proceso distinguiendo los distintos tipos de proceso: 1) jurisdiccional o de conocimiento, que los subclasifica en procesos declarativos, dispositivos o constitutivos y de condena; 2) ejecutivo, y 3) cautelar.3

Posturasimilar encontramos en Alsina, quien distingue entre procesos de condena, declarativos, constitutivos, ejecutivos y precautorios.4


II. ASPECTOS HISTÓRICOS

Los ordenamientos jurídicos de tradición continental han contemplado una serie de medidas que englobadas bajo diferentes nombres (cautelares, precautorias, conservativas, asegurativas, provisionales, entre otros) buscan precisamenteasegurar la efectividad de dicho cumplimiento5.
Ésta fue precisamente la filosofía que inspiró a los códigos procesales decimonónicos que contemplaron diversos mecanismos para resguardar los eventuales derechos del demandante y, de este modo, evitar futuros fraudes a la acción de la justicia, pero sin introducir ninguna innovación en la posesión de los bienes mientras se tramitaba el proceso.
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