MiguelSarreDeLaCriminologiaCriticaAlGarantismo

[La sociedad] elimina soberanamente
de su seno a los malvados,
como si ella fuese la virtud misma.
Albert Camus

De la criminología crítica al garantismo
Miguel Sarre*

Detrás de la realidad carcelaria existe un debate iniciado hace poco más de dos siglos: algunos sostienen que la cárcel ideal es la que no existe, mientras otros le encomiendan la remodelación de personalidades desviadas.Entre ambas hay muchas posturas que influyen decisivamente en nuestra legislación y prácticas carcelarias. Las prisiones reflejan tanto las inercias como los cambios en las aulas, los libros, los pasillos legislativos y los tribunales.
¿Por qué los Estados admiten la prisión? Si la respuesta es que no se justifica imponer semejante aflicción, estaríamos ante el abolicionismo penal y aquíterminaría la historia; sin embargo, no es el caso.
Los distintos tipos de abolicionismo niegan legitimación ético política o eficacia al Derecho penal con concepciones más o menos anarquistas que van desde la reivindicación de la rebelión moral hasta modelos que, paradójicamente, se fundamentan en pensamientos contrapuestos: sociedades utópicas basadas en el autocontrol, algunas implicando ladesaparición del Estado o, por el contrario, Estados omnipresentes en donde el control social cotidiano es tan severo que ya no hace falta recurrir a un Derecho penal. Si bien estas teorías nunca se han convertido en ley vigente, debe reconocerse que han trasladado la carga de la justificación de la pena a quienes la imponen, por lo tanto, contribuyen al desarrollo de las ideas y de las instituciones penalesPor su parte, las teorías justificacionistas de la pena se subdividen en dos grandes grupos: el primero enmarca las retribucionistas absolutas o puras, en las cuales se sostiene que “las cosas no se pueden quedar así”, de manera que buscan restablecer un equilibrio metafísico, de tipo moral, según Kant, o jurídico, de acuerdo con Hegel. El segundo grupo apela a algún tipo de utilidad social dela pena. Estas teorías giran en torno a la prevención y control de la violencia delictiva por parte de los infractores, de las víctimas mismas (venganza privada) o del Estado y sus agentes (venganza pública).
Una exigencia mínima hacia todas las teorías debe ser su necesaria sujeción a referentes constitucionales y de derechos humanos que las legitimen y regulen con controles y garantías. Esto almenos permitirá distinguir la prisión del secuestro, y mantendrá la ventaja moral del Estado sobre la criminalidad, amén de descalificar la tortura y los malos tratos en los espacios carcelarios que han de estar sujetos al control del Estado. Ferrajoli señala: “Quizá la verdadera utopía no es hoy la alternativa al derecho penal, sino el derecho penal mismo y sus garantías; no el abolicionismo,sino el garantismo, de hecho inevitablemente parcial e imperfecto.”1.
Surgido a partir del Derecho penal ilustrado entre las diversas escuelas de pensamiento de corte liberal democrático, e identificado con la clásica obra de César Becaría De los delitos y de las penas (de la segunda mitad del siglo XVIII), el Derecho penal mínimo, asume la existencia y legitimación del Derecho penal, incluyendo laprisión como su pena paradigmática, pero solo como la ultima ratio del Estado para disminuir la violencia. Así, según el propio Ferrajoli, la pena minimiza la reacción violenta frente al delito con garantías para el inculpado “frente a las arbitrariedades, los excesos y los errores ligados a sistemas ajurídicos de control social”2. Obviamente esta minimización excluye la pena capital.
Sinembargo, el Derecho penal mínimo no tiene aceptación universal y tampoco ha permeado en numerosos países con perfiles democráticos, como es el caso de los Estados Unidos; asimismo, existen corrientes de pensamiento contemporáneo detractoras de esta visión minimalista, como es el caso de la doctrina del Derecho penal del enemigo, propagada desde Alemania por Günter Jakobs, para quien el status de...