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LAS FUENTES DEL DERECHO.
1. Fuentes. Concepto y nociones.
El vocablo “fuente” tiene distintas acepciones. Así, por ejemplo, con la palabra “fuente” se alude a) al manantial de donde emana el agua o caudal de agua subterránea que emerge con fuerza a la superficie terrestre; b) en un sentido histórico, significa documento, resto de material o tradición que sirve de elemento para el estudio delpasado; c) ya, en un sentido figurado, se utiliza como principio o fundamento de algo o de una cosa.
Desde la ciencia del derecho también se ha utilizado la expresión “fuentes del derecho” con distintos significados para referirse, a veces, al origen, nacimiento o esencia de donde emana o proviene el derecho (como causa productora), y en otras ocasiones - desde una concepción iusnaturalista- sehabla de “fuente legitimadora” del derecho, aludiendo a que todo ordenamiento jurídico debe tener a la Justicia como principio o valor inspirador, y debe basarse en ciertos valores universales e inmutables.
No obstante, la expresión “fuentes del derecho” se ha generalizado para referirse, más específicamente, a los medios por los cuales el derecho se expresa o se pone de manifiesto,constituyéndose en derecho positivo (es decir, “fuentes” como medios de producción y creación del derecho); y ello, implica también recurrir a los medios de los que se valen los juristas y estudiosos para comprender, analizar y conocer el derecho positivo de una determinada comunidad en un momento histórico también determinado (es decir, “fuentes” como medio de conocimiento del derecho). Es en ambos sentidos(medios de producción y creación del derecho y medios para el conocimiento de éste) con que trataremos el tema en este capitulo.

1.1. Diversas clasificaciones de las fuentes del derecho

a) Fuentes formales y fuentes materiales.
Superados los postulados expuestos por la escuela francesa de “la exégesis” que se resumían en la aceptación de la ley como única fuente del derecho (y queencontró en Bonnecase a su máximo exponente en el siglo XIX), a partir del siglo pasado la cuestión tomó un giro inesperado al difundirse la opinión del jurista francés Francois Gény1 a quien se le atribuye ser el primero en aportar a la ciencia del derecho una respuesta satisfactoria a la llamada “teoría de las fuentes del derecho”2. En su libro “Método de interpretación y fuentes del derechoprivado positivo” (1era edición 1899, 2da edición 1925), Gény aborda la cuestión de cómo alcanzar el conocimiento del derecho, en especial para los jueces (encargados de aplicarlo para resolver las controversias) y para los estudiosos o interpretes del derecho. En tal sentido, en contraposición a la idea entonces predominante que la ley es la única fuente de conocimiento del derecho, Gény reconoce queexisten más de una fuente como fundamento para la interpretación, el estudio o indagación del derecho. Así, Gény distinguió entre fuentes formales y fuentes científicas o materiales del derecho, destacando que las primeras, se caracterizan por provenir de agentes externos al intérprete (o juzgador) siendo aquellos hechos sociales imperativos con suficiente entidad para dirigir su juicio (por ej. laley, la costumbre, la jurisprudencia)3; en tanto que, las fuentes científicas o materiales, son aquellas que resultan de la libre actividad científica del intérprete o de los jueces, con lo cual, Gèny advertía que cuando las fuentes formales se agotaban o devenían insuficientes, resultaba necesario recurrir a la investigación del saber científico para sustentar una conclusión o resolución yencontrar entonces la regla adecuada para aplicar al caso bajo análisis del juez o el interprete.

Esta distinción aportada por Gèny, sirvió como base para que la doctrina clásica estableciera que son fuentes formales del derecho los modos o formas preestablecidas mediante las cuales el derecho se manifiesta a partir de aquellas instituciones o grupos sociales con capacidad para crear normas...