POSESIÓN PRECARIA

POSESIÓN PRECARIA Y LA ACCIÓN DE DESALOJO
Por: Elsa Ibeth Pómez Barreto.
El artículo 911 del Código Civil Peruano (en adelante C.C.) regula la figura de la posesión precaria, literalmente indica “es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido” . Es poseedor precario, entre muchas hipótesis, el usurpador(“no tiene título”), el poseedor inmediato cuyo contrato hayvencido en cuanto al plazo (”título fenecido”) . El artículo acotado, señala cuando estamos frente a un caso de posesión precaria; pero no señala cual es la consecuencia jurídica .

Posesión precaria y posesión legítima.
Para formular un concepto sobre el precario, es imperioso concordar las disposiciones del artículo 911 C.C. con los artículos 585 y 586 Código Procesal Civil Peruano(enadelante C.P.C.) En tal dirección, el precario es el poseedor sin título o con título fenecido que está obligado a la restitución del bien cuando lo requiera su concedente . Para el autor, en la relación de precariedad, existe un precario (poseedor inmediato) y un concedente (poseedor mediato). Gunther, Gonzales Barrón: Curso de derechos reales. Jurista Editores, Lima 2003.Pág. 259-300. A nuestroentender, el precario como poseedor inmediato en virtud de la licencia del concedente, podría encajar dentro del supuesto “título fenecido”; mas no, en el caso en que el poseedor no tiene título.
La posesión precaria no es la posesión inmediata a que se refiere el artículo 905 del código Civil, por cuanto ésta implica la existencia de un título, mientras que aquella no tiene título o el título hafenecido. Pedro Álamo Hidalgo al comentar el artículo 911 del Código Civil Comentado. Tomo V. Derechos Reales. GACETA JURÍDICA, Lima 2003. Pág.130-13.
Existió una relación de poseedor inmediato –mediato, en el caso de que el título haya fenecido; pero el supuesto de inexistencia de título, nunca existió dicha relación.
La Cas N°2016-97-Lima, postula que, la precariedad no se determina únicamentepor la falta de un título de propietario o arrendatario, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien. No concordamos con la casación, al señalar apto otro instrumento que no sea el títutlo. Ya que el artículo 911 C.C. pideespecíficamente, un instrumento, el título.
En la doctrina nacional y en lajurisprudencia , existen distintas posiciones, se indica que: la posesión precaria sinónimo de la posesión ilegítima ; la posesión precaria es diferente de la posesión ilegítima ; la posesión ilegítima-género y la posesión precaria-especie . Incluso se ha llegado a señalar la posesión precaria como una posesión clandestina, con lo que discrepamos .
La Cas. N°814-2006-Puno, 02/10/2006 señala que ellegislador ha diferenciado claramente la posesión ilegítima de la posesión precaria, ya que aquella se da cuando existe un título que legitima la posesión pero que adolece de un defecto formal o de fondo; mientras que, en el segundo caso, no existe título alguno o este ha fenecido; por tanto, siempre que el emplazado ostente un título que justifique su posesión, aquella no puede calificarse deprecaria. No hay precariedad cuando el poseedor tiene algún título, sin importar la validez o eficacia de éste. Es decir, que si el poseedor tiene un título ineficaz o nulo, es ilegítimo pero no precario.
Según la Cas. N°1441-2004-Lima, 21/01/2005 existe una diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria; pues en la primera existe un título que adolece de defecto formal o de fondo y en elsegundo no existe título alguno derivado u originario que haya fenecido. (La negrita es nuestra)
Nuestra posición es: la posesión ilegítima en la que el título adolece de defecto formal de nulidad, es equiparable a la posesión precaria en la que no existe título, y la posesión ilegítima si existe un título que adolece de un defecto de forma de anulabilidad, es diferente a la posesión precaria....