Pragmática Del Derecho

II La pragmática de la Teoría del Derecho por Luiggi Ferrajoli*
(traducción José Ignacio Pazos Crocitto)

Sumario §1.- La ilusión de la avalorabilidad. §2.- Sistemas legales y epistemología jurídica. El paradigma iuspositivista. §3.- Lenguaje dogmático y lenguaje teórico en la ciencia jurídica. §4.- Epistemología normativa y epistemología realista. §5.- Paradigma constitucional y epistemologíagarantista. El Derecho ilegítimo. §6.- Principio iuris tantum, principio iuris et in iure, principio iuris et ex iure. §7.- El rol crítico de la dogmática y normativo de la teoría del Derecho.

§1.- La ilusión de la avalorabilidad.- La idea de que los discursos científicos tengan una insuprimible dimensión pragmática es uno de las características distintivas de la actual epistemologíapost-empirista. Después de muchos años las reflexiones epistemológicas han debido reconocer que no sólo las ciencias sociales y jurídicas, cuyo objeto incluye normas y valores, sino también las ciencias naturales, no son pura y enteramente asertivas, admiten siempre una inevitable dimensión valorativa y normativa, tanto en la construcción de conceptos y de teorías como en la estrategia de la búsquedaempírica. La antigua ilusión paleo-neopositivista y por otra vía weberiana y kelseniana de la avalorabilidad de la ciencia, incluso de las sociales y jurídicas, fue consecuentemente abandonada. Al punto que se ha procurado observar la hipótesis de una posible asimilación –si no unificación- de las diferentes ciencias sobre la base opuesta respecto de aquella del proyecto, que fue propia del Círculo deViena, de una ciencia unificada a partir del carácter de avaloración, empíricamente verificable y falsacionario de sus asertos: sobre la base, destaco, de la presencia de elecciones, estipulaciones y juicios de valor, y por ello, de una ineliminable dimensión pragmática en todas las ciencias empíricas, tanto en la búsqueda experimental como en la elaboración teórica1.
El original: Ferrajoli,Luiggi; La pragmatica della teoria del diritto, en “Analisi e diritto 2002-2003”, edición a cargo de P. Comanducci y R. Guastini, Giappichelli, Turín, 2004, pp. 351 a 375. 1 Es la hipótesis sostenida repetidamente por Vittorio Villa, sobre la base de una crítica de la tradicional dicotomía “descriptivo/ prescriptivo” y “juicios de hecho/ juicios de valor”: cfr. Villa, V.; Teorie della scienza giuridicae teorie delle scienze naturali. Modelli ed analogie, Giuffrè, Milano, 1984 (hay traducción al inglés “Theories of Natural Science and Theories of Legal Science. Models and Analogies, en ARSP, Beiheft, núm. 25, 1985 –N.T.-); Id., La metagiurisprudenza analitica e la dicotomia descrittivo/prescrittivo, en Studi in memoria di Giovanni Tarello, Giuffrè, Milano, 1990, vol. II, pp. 617665; Id.,Conoscenza giuridica e concetto di diritto positivo, Giappichelli, Torino, 1993; Id., Costruttivismo e teorie del diritto, Giappichelli, Torino, 1999 (hay traducción al castellano
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La tesis de la avalorabilidad de la ciencia jurídica (sobre la cual se polemiza desde tiempo atrás, en los años ’50 y ’60, sobre si se trata de una ciencia empírico- descriptiva o una ciencia normativa), parece inclusohoy, después de la crisis de la misma epistemología del primer neo-empirismo lógico, insostenible. Esta tesis –fortalecida en Italia y Alemania desde la dirección “técnico- jurídica” todavía dominante entre los juristas y avalada, con respecto a la teoría del Derecho, denominada “pura” o “formal”, por Hans Kelsen y por Norberto Bobbio, respectivamente- se ha mostrado durante mucho tiempo como unade las consecuencias del positivismo jurídico: la ciencia jurídica –aquí la tesis metateórica y además metodológica del normativismo kelseniano y del formalismo bobbiano- tiene por objeto no el “derecho que debe ser” sino el “derecho que es”, es decir, el Derecho producido por el Estado, y consecuentemente debe rehuir los postulados valorativos, que pertenecen, en realidad, a la filosofía del...