Punibilidad

1. CONSIDERACIONES GENERALES
El planteamiento actual de la teoría del delito descansa en que éste es una conducta típica (1) antijurídica y culpable. De ello se extrae la consideración como elementos del delito a la Tipicidad, la Antijuridicidad y la Culpabilidad. Donde, como se sabe, Tipicidad es la comprobación de si un determinado hecho se adecua a la descripción que de él se hace en untipo legal; Antijuridicidad es la verificación de si el hecho típico cometido es o no conforme a derecho; y Culpabilidad es la indagación sobre la posibilidad de atribuir el hecho típico y antijurídico a su autor. Lo antes dicho se enmarca en una concepción tripartita del delito; sin embargo, existen quienes ven más allá de estas tres categorías una adicional a la cual se ha venido en denominarPenalidad o Punibilidad en la que se incluyen determinadas circunstancias objetivas o personales de las que vendría a depender la imposición de la pena, aun cuando las otras tres categorías, en su presencia, ya hayan sido calificadas positivamente.

Es en esta última categoría, si se la puede llamar así, en la que el presente trabajo encuentra su punto de partida, habida cuenta que aquellascircunstancias objetivas incluidas en ella y que con su presencia vienen a hacer depender la imposición de la pena, son las denominadas condiciones objetivas de punibilidad.

En un primer momento, me ocuparé brevemente de la Punibilidad y del poco pacífico tratamiento que ha generado; a continuación de las condiciones objetivas de punibilidad, abordaré su fundamento, su presencia en la estructurageneral del delito y las características o criterios para su identificación; luego, para culminar estableceré diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya dentro o fuera de la punibilidad.



2. PUNIBILIDAD
Como se dijo, un sector de la dogmática piensa que junto a las categorías jurídicas de injusto y la culpabilidad se alinea también la punibilidad. Estacategoría encuentra sus orígenes en Binding. Entre sus seguidores se cuenta a Silvela, Antón Oneca, Jiménez de Asúa, Gimbernat Ordeig y Muñoz Conde.

"La punibilidad, según sus defensores, tiene su razón de existir porque el injusto y la culpabilidad jurídico-penalmente captable no justifican por sí solos la pena; en todos los casos debe asegurarse además la necesidad práctica de hacer uso de la mismapara la protección del orden social." (2) "Esta circunstancia hace suponer que, más allá de la culpabilidad, es posible situar aún una serie de elementos cuya función es, precisamente, dar contenido a un juicio sobre la necesidad del castigo. Esta nueva categoría cuya función es agrupar todos aquellos elementos que no dependen del injusto culpable, encontraría su asiento sistemático entre eljuicio de culpabilidad y los presupuestos procesales por medio de los cuales se valora la perseguibilidad del hecho."(3) Así, pues, "en algunos casos se exige, sin embargo, para poder castigar un hecho como delito, la presencia de algunos elementos adicionales que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque no responden a la función dogmática y políticocriminal que tienen asignadas estas categorías".(4)

"La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger o elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del Derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que sólo tienen en común que no pertenecen ni a latipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad, y su carácter contingente, es decir, sólo se exigen en algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no tienen que ser abarcados por el dolo, siendo, por tanto, irrelevante el error del sujeto sobre su existencia."(5)

Por lo que se refiere al contenido dentro de la punibilidad, según Mir Puig, se sitúan además de las...