Que Es El Derecho

Capítulo II

¿QUÉ ES EL DERECHO?* 1. Ciencia de problemas Una primera cuestión es si el derecho consiste o no1 en reglas generales.2 Tomemos partido rápi* La formulación de la pregunta es falsa, como explicaremos en el cap. VI. 1.1 Nos remitimos al cap. VI. 1.2 Son las tres etapas del pensamiento universal que enseña VILANOVA: primero, ARISTÓTELES y su supuesto de que hay posibilidad de hallarex ante la naturaleza o esencia de las cosas (qué es la justicia, la verdad, la belleza, el hombre) y a partir de allí deducir su aplicación al caso particular (método axiomático-deductivo, o apodíctico-deductivo, o conceptualdeductivo, etc.); segundo, el empirismo (LOCKE, HUME, etc.), en que es a través de la repetición de una solución individual en muchos casos concretos que se puede inducir laregla general, para luego deducir su aplicación al caso particular: así BIELSA decía que el derecho administrativo tenía el méto-

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

damente y remitamos al lector a las referencias del cap. V: no se pretenda hallar la “certeza” de la “verdadera” solución “indiscutible” de un caso de derecho: “los que no están dispuestos a exponer sus ideas a la aventura de la refutaciónno toman parte en el juego de la ciencia” (POPPER). No hay reglas,3 hay casos individuales y concretos; como dice GARCÍA DE ENTERRÍA4 y le siguen aquí este autor y otros,5 “La Ciencia jurídica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser, una Ciencia de problemas singulares.” Funciona con hipótesis o conjeturas a partir de grandes principios o valores, no como deducción a partir de reglas. Lasreglas hay que conocerlas y estudiarlas, pues sistematizan y ordenan la mente; pero
do inductivo-deductivo. El tercer gran momento del pensamiento universal según VILANOVA se inicia con POPPER y es el actual, al cual nos remitimos en este primer cap. NO sería acertado llamarlo, como algunos lo hacen, método hipotético deductivo, porque la hipótesis es siempre singular en el caso del derecho y noexiste lugar a deducción alguna a partir de ella. Ver VILANOVA, JOSÉ y otros, Introducción al conocimiento científico, Buenos Aires, FDA, 1985, distribuidor EUDEBA. 1.3 Otra forma de expresarlo en CUETO RÚA, JULIO C., El “common law”, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 64, nota 27 y sus remisiones. La transcribimos infra, § 3, p. I-8. 1.4 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, prólogo a VIEHWEQ, THEODOR,Tópica y jurisprudencia, Madrid, Civitas, 1964, p. 12, reproducido en su libro Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madrid, Civitas, reimpresión 1996, p.76. 1.5 BOLAÑOS, MARCELO, “Fundamentos de la responsabilidad del Estado en el marco de la reforma administrativa,” ED, 187 (2000): 150, 151 y notas 3 y 4, donde señala a su vez las fuentes de ese pensamiento.

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no es con juicios axiomático–deductivos como el derecho es y debe ser aplicado. Hay que aprender a convivir con la incertidumbre creadora, con la angustia de buscar siempre una solución más justa o mejor, que será a su vez constantemente provisional. Recuerda CARDOZO que en sus primeros años “Buscaba la certeza. Estaba oprimido y desalentado cuando encontraba que la búsquedade ella era fútil”, pero con el tiempo “Me he reconciliado con la incertidumbre, porque he crecido hasta verla como inevitable. He crecido para ver que el proceso en sus más altos niveles no es descubrimiento, sino creación y que las dudas e incertidumbres, las aspiraciones y los miedos, son parte del trabajo de la mente.”6 No hay reglas, hay casos. Dicho de otra manera, la única regla es que nohay ninguna regla. O como dice el mismo CARDOZO,7 “Después de todo, hay pocas reglas: hay principalmente estándares y grados”, esto es, grandes principios.8 Son los hechos, a la luz de los grandes juicios de valor del derecho, los que dan la solución del caso.9 Ni
1.6 CARDOZO, BENJAMÍN N., The Nature of the Judicial Process, Yale University Press, New Haven, 1952, p. 166. 1.7 Op. cit., p. 161....