Resumen de Derecho Constitucional

CAPITULO III

1. LAS FUENTES DEL DERECHO

1.1 La doctrina tradicional de la fuentes del derecho.

La expresión definía en los comienzos del constitucionalismo una realidad congruente con su contenido: designaba el origen de las normas que a través de las fuentes se incorporaban al ordenamiento. La relación entre ley ycostumbre no se planteaba como una relación normativa o de producción, sino como una relación de reconocimiento o de remisión a un Derecho que se crea en otro lugar, fuera del ordenamiento estatal-legal. La doctrina tradicional de las fuentes resultaba especialmente idónea para asegurar el predominio de la ley en el sistema jurídico liberal emergente. Cumplió una doble función histórica como fue lade promover el desarrollo del positivismo y la de asegurar el predominio de la ley sobre las otras categorías normativas. Por un lado, al remitir el estudio del Derecho al origen de las normas permitía asegurar el predominio de una de esas normas sobre las demás. Cuestión ésta que no sería posible si la preferencia entre normas se basara en criterios materiales. Por otro, al remitir el origende la ley a la voluntad popular y a la soberanía del pueblo eliminaba cualquier discusión sobre el contenido de la ley y por tanto, cualquier confrontación con el Derecho natural, obviando así la cuestión de la legitimidad de las normas. Antes bien, era impensable, considerar a la ley como otra cosa distinta de la expresión de la racionalidad. Con esos presupuestos, se evitaba la discusión sobrela producción de las normas. De esta manera, la doctrina tradicional centró su atención en la eficacia de las normas y en la relación entre la ley y costumbre desechando todo aquello que pudiera poner en cuestión la supremacía absoluta de la ley sobre el ordenamiento.

Para Kelsen, el Derecho debe considerarse como un sistema normativo esencialmente dinámico. En los sistemas dinámicos, lasnormas derivan el fundamento de su validez, pero no su contenido, de la norma fundamental. Ésta se limita a determinar cómo se deben producir las normas y qué órganos deben producirlas. El contenido de esas normas dependerá de los actos de voluntad de los órganos autorizados para producir esas normas. Desde esos presupuestos teóricos se construye la teoría Kelseniana. A partir de los mismo sediferencia entre normas de contenido y normas que regulan la producción de otras normas. El único análisis productivo de las normas es el análisis formal, ya que las diferencias entre las normas no se basan en el contenido, sino en la forma. Existen ademas grupos de normas que tienen una forma diferente a otros grupos: las formas de normación son , limitadas, y en ellas debe centrarse el análisisjurídico. Para una perspectiva dinámica del derecho son relevantes todos los actos que tienen lugar dentro del proceso de producción normativa. Es en las normas sobre la producción jurídica donde se manifiesta claramente el carácter dinámico del sistema jurídico.

La teoría del sistema normativo de Kelsen, tuvo la virtualidad de poner en primer plano de la atención , la necesidad de analizar losproblemas de producción y aplicación del Derecho y de considerar que éste está sometido a reglas de producción que, como tales, son normas jurídicas igual que las reglas de contenido. La creación y la aplicación del Derecho serán contempladas, como dos funciones que no están rígidamente separadas, sino integrando un proceso en el que los actos de aplicación pueden ser a la vez de producción.1.2 Sentido actual de la teoría de las fuentes.

Nuestro sistema jurídico ya no se sitúa entre la ley y la costumbre, porque ésta ha pasado a desempeñar un papel estrictamente residual en cuanto fuente de producción normativa. El problema básico consiste en los diferentes centros de producción normativa que confluyen en un mismo ordenamiento. El Derecho internacional y supraracional, el...