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La teoría del riesgo conflicto ¿ falla del servicio o responsabilidad Objetiva?

Recientemente, la Sección Tercera del Consejo de Estado produjo dos decisiones que han suscitado gran interés nosolamente en el medio jurídico, sino también en el común de la ciudadanía. Las dos se refieren a la responsabilidad del Estado derivada de daños causados en el marco del conflicto armado. Lo curioso delasunto es que la justicia administrativa colombiana ha venido construyendo desde hace más de 30 años una jurisprudencia abundante en relación con este tema, que hoy día se enmarca en la figura del“riesgo-conflicto”[1].

Antes de comentar brevemente estos casos, conviene efectuar una precisión relacionada con la fuente de esta responsabilidad: legislativa o jurisprudencial. En efecto, enprincipio, la guerra es fuerza mayor, porque rompe el nexo de causalidad. Por ello, cada vez que surge un conflicto armado, es necesaria la intervención del legislador para que, por medio de la ley, seconstruya ese nexo causal que permita establecer la forma de responder del Estado. De esa manera, el legislador podrá determinar las calidades de las víctimas, los tipos de perjuicios y los montosindemnizables. La utilización de esta técnica legislativa, según Jean-Marie Becet[2], permite que todas las víctimas de daños causados por una misma causa y por la misma situación sean indemnizadas de maneraidéntica. Es decir, se trata en realidad de un régimen legislativo y no jurisprudencial. En Colombia, la responsabilidad derivada del conflicto armado, como toda la responsabilidad extracontractual,ha sido mayoritariamente de construcción jurisprudencial[3], quizá porque el derecho de la responsabilidad pública surge en medio de ese conflicto, y sin distinguirse se le aplican las reglas propiasde la responsabilidad de tiempos de paz[4].

Ese trabajo del juez no se ha hecho sin controversia, que resulta natural, porque invadido ciertamente de un gran sentido de equidad, sus decisiones...