Seleccion formativa de la orden superior del niño

Palabras iniciales

El presente ensayo tiene como fin discernir las funciones normativas del interés superior del niño contemplado expresamente en el articulado de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante la Convención).
De este modo, se contribuirá a precisar el mandato normativo proveniente de esta fuente de derecho al momento de su aplicación por un órgano estatal. Sinembargo, debe tenerse en cuenta que este mandato normativo, al momento de su aplicación, deberá confrontarse con las reservas a la Convención realizadas por el Estado parte obligado y el resto de la normativa internacional y nacional de dicho Estado respetando el principio de in dubio pro homine (1).
La importacia del "interés superior del niño"

Se ha considerado que el "interés superior del niño",resulta ser de vital importancia para una interpretación y una aplicación racional de este cuerpo normativo. Al respecto, se señala que "el comité de Derechos del niño... ha establecido que el interés superior es uno de los principios generales de la Convención, llegando a considerarlo como principio 'rector-guía' de ella" (2). Agrega Bruñol que "cualquier análisis sobre la Convención no podrádejar de hacerse cargo de esta noción, pero, a su vez, quien pretenda fundamentar una decisión o medida en el 'interés superior del niño' deberá regirse por la interpretación que se desprende de las disposiciones de la Convención" (3).
Dada la importancia destacada por los órganos internacionales de control y la doctrina hemos decidido estudiar las funciones normativas cumplidas por este principiosobre la base de una interpretación de la Convención. Este estudio nos ha permitido considerar que el interés superior del niño cumple dos funciones normativas: en el art. 3 (4) es un principio jurídico garantista y en los demás artículos (5) actúa como pauta interpretativa para solucionar los conflictos entre los derechos del niño.
Antes de adentrarnos en la explicación de estas funcionesnormativas, nos detendremos en la crítica a las normas que prevén en su articulado al interés superior del niño, ya que dicho cuestionamiento ha motivado y guiado nuestro estudio.
Desarrollo

1) La crítica al principio del interés superior del niño: el "Caballo de Troya" de la Convención

Las normas de la Convención que hacen referencia al interés superior del niño han sido cuestionadas por suvaguedad, lo cual permitiría el ejercicio discrecional del poder estatal. En este sentido, se ha considerado que es "una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico... Existenquienes lamentan que la Convención la recogiera, porque amparados en 'el interés superior' se permitiría un amplio margen a la discrecionalidad de la autoridad y se debilitan la tutela efectiva de los derechos que la propia Convención consagra" (6).
Un amplio margen de discrecionalidad en la toma de decisiones otorgado a la autoridad pública resulta acorde con el paradigma de la situaciónirregular caracterizado por una relación autoritaria entre el Estado y los niños (7). Indudablemente, este margen de discrecionalidad se contrapone con el paradigma de la "protección integral", el cual tiene como una de sus principales consecuencias normativas la contención del poder estatal limitando la discrecionalidad de las autoridades públicas en la relación Estado-niños (8).
En conclusión, pareceser que el interés superior del niño es el "Caballo de Troya" de la Convención al permitir cierto grado de discrecionalidad de las autoridades públicas al interpretar y aplicar sus disposiciones normativas. Esto permitiría la resurrección, o al menos, cierta supervivencia del paradigma de la "situación irregular", con sus trágicas consecuencias en el ejercicio de la libertad de los niños...