Sentencia 388/2009

1. PRINCIPALES FUENTES
Teniendo En cuenta que el derecho romano se originó y desarrolló durante un espacio de tiempo considerable (desde la fundación de la cuidad de roma hasta Justiniano) , un adecuado estudio del mismo implica la referencia temporal a las fuentes para su comprensión. Las diferentes instituciones del derecho romano que se analizan hoy en día ,requieren por lo tanto de laprecisión sobre la fuente de la cual emana la noticia sobre su existencia ,pues con el transcurso del tiempo la naturaleza de cada fuente fue adquiriendo particularidades diversas .El edicto del pretor ,la jurisprudencia o la ley, como fuentes de derecho ,asumieron características especiales en diferentes épocas que impiden generalizar su razón de ser y sus efectos .Las fuentes son pues testimonios dela historia-restos conservados de épocas pretéritas”-que nos remontan en el tiempo y nos descifran el pasado y su espíritu. El derecho romano tuvo la fortuna (desde la perspectiva del presente)de haber sido codificado por instrucciones de Justiniano .gracias a esa labor ,cuestionada por muchos por la dificultad que se presenta en poder determinar que es original y que fue agregado por loscodificadores ,lo cierto es que el corpus iuris civilis trascendió a lo largo de los siglos como un cuerpo completo, sistemático y profundo de cientos de reflexiones jurídicas que ocurrieron durante toda la historia de Roma. Buscar la fuente, en su idioma original, es dialogar directamente con los jurisconsultos romanos. Es hermoso y necesario.

Este manual de derecho romano al igual que la mayorparte de los manuales y tratados que hoy existen, ancla sus enseñanzas en la obra de Justiniano. La dificultad de consecución y la misma desaparición de otras fuentes los explica. Sin embargo las fuentes extrajurídicas (literarias o históricas) también sirven para la comprensión de instituciones de las cuales ignoramos (por ahora) su evolución en el tiempo.

Teniendo en cuenta lo anterior, se sabeque las principales fuentes del derecho romano fueron la costumbre, la ley, el plebiscito, el senadoconsulto, las constituciones imperiales, los edictos y la jurisprudencia.

a) La costumbre, Las mores, mores maiorum, costumbres de los antiguos, modos de vivir institucionalizados pero no expresados conceptualmente, son el gran fundamento del ius civile primitivo, lo que refleja el respeto yvalidez de las tradiciones. La jurisprudencia fue el motor que impulsó su desarrollo y su constante actualización, dando paso al ius ex non scripto, derecho que proviene de lo no escrito, lo cual no se refiere a la costumbre como fuente sino a la interpretatio prudentium, interpretación de los prudentes, Solo en la última época del derecho se hizo la distinción entre la costumbre como fuenteespecifica y la constitutio principis, constitución del príncipe, con carácter legal superior y supletoria de ésta. No obstante, existieron referencias a la fuerza jurídica de la costumbre: consensus omnium, consenso de todos,opinio necessitatis ,vetustas,longa,inveterata consuetudo, costumbre antigua, larga, inveterada. Para René Robaye.

“La costumbre se distingue de un simple uso y requiere treselementos: un comportamiento repetido, un carácter obligatorio y una antigüedad suficiente. Las costumbres romanas en la época de su pleno desarrollo buscaban regir todos los círculos de la vida social. Se encuentran entonces costumbres familiares, gentilicias, étnicas, comerciales, etc. “

Costumbres que tenían con frecuencia una evocación religiosa. Afirma el mismo autor que en el derechoromano como en otros sistemas jurídicos un fenómeno particular contribuyó al decaimiento de la costumbre.
Se trata de la codificación que, paradójicamente, tiene como fin conocerla y conservarla mejor. Esta situación se presentó con la expedición de la ley de las XII tablas.

Se dijo en Roma:

“ El derecho escrito es aquel que el uso ha hecho válido. Porque las costumbres repetidas diariamente...