Sobre la evasión, la elusión y la economía de opción

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Sobre la evasión, la elusión y la economía de opción

Cr. Marcos David Kon – Universidad Nacional de Catamarca

Introducción

Por empezar, creemos que la cuestión de diferenciar bien entre los tres términos, hoy en día se ha constituido en un tema central.
Por un lado, porque ha resultado notoria la diferencia de criterios entre los tres jueces de la Sala A de la Cámara Nac. deApelac. en lo Penal Económico (Bonzón Rafart, Hendler y Repetto) en la ya famosa causa Eurnekián.
En segundo término por la confusión doctrinaria existente en torno a estos temas y el temor de varios profesionales a ser acusados de evadir cuando lo que estarían haciendo es elusión (¿o economía de opción?)
Por último, como bien dice Bonzón Rafart, “es de absoluta necesidad distinguirlegalmente los delitos de las infracciones, no dejando lugar al arbitrio judicial que actualmente permite que similares hechos, para algunos sea delito, para otros infracción y con suerte para los privilegiados, solo ajustes administrativos”[1]

Aclaraciones de términos a utilizar

En cuanto a los tres términos, es menester destacar que existen (a nuestro criterio) dentro de la doctrinaargentina, dos grandes corrientes. Efectuamos esta distinción porque a nuestro entender, ello es clave para la consideración de las consecuencias que acarrearía el seguir a una u otra corriente, y dentro de ellas, la interpretación de cada uno de los distintos términos y sus derivaciones.
a) La primera corriente[2], que define a la evasión fiscal como “toda eliminación o disminución de unmonto tributario por parte de quienes están jurídicamente obligados a abonarlo, logrando tal resultado mediante conductas violatorias de disposiciones legales”[3]. En cambio la “economía de opción”[4] es aquella conducta que tiende hacia el mismo resultado (eliminar o disminuir la carga tributaria) aunque sin violar disposición legal alguna. Para esta corriente, la elusión es aquella “evasión conapariencia de economía de opción”. Así, siguiendo a Villegas, podemos decir que la elusión fiscal es “la evasión lograda mediante el abuso en las formas de los actos jurídicos”. Para ser más claros, “la elusión no es la elección de cualquier forma contractual de las que se pueden elegir[5] sino forzar una figura contractual para lograr un beneficio tributario que normalmente no lo tendría”[6]
b)La segunda corriente[7], que define a la evasión y a la economía de opción de manera similar a la primera corriente. Pero sin embargo, se refiere de manera distinta a la elusión. Esta corriente considera a la elusión como sinónimo de la economía de opción, definiéndola como “el método legal de obrar de tal modo de evitar el hecho imponible o bien resulte una imposición menor”[8] o “la utilizaciónde medios lícitos para evitar el pago de tributos”[9]

Resumiendo, mientras que en la primera corriente, la elusión es una “modalidad real y concreta de evasión”[10], para la segunda corriente la elusión es sinónimo de economía de opción.
Deseamos expresar que adherimos a la primera corriente de pensamiento, no sin antes preguntarnos: para la segunda corriente, el hecho de tergiversarla realidad económica, aparentando una figura que en realidad es otra, a los fines tributarios: ¿Será evasión (por aplicación del principio de la realidad económica)? o ¿Será economía de opción (porque no se viola flagrantemente ninguna disposición legal)[11]?

La causa Eurnekián

Más allá de las personas involucradas en esta causa, pensamos que lo importante es indagar las motivacionesque tuvieron en cuenta los jueces al momento de emitir su voto. Podemos observar, en lo que aquí interesa, que:
- El Dr. Hendler expresó “la única explicación bastante obvia es que todo ese artificio tiene el único propósito de defraudar al fisco sustrayendo el patrimonio a la tributación que le correspondía”[12]
- En tanto, el Dr. Repetto dijo que “lo artificioso de la maniobra...
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