teorias de la pena

UNIVERSIDAD PONTIFICIA BOLIVARIANA

Facultad de derecho
Escuela de derecho y ciencias políticas

LOS FINES DE LA PENA: DE LA TEORÍA A LA REALIDAD

Daniela Uribe Londoño

Medellín, Colombia
2011


1. INTRODUCCIÓN
La pregunta sobre por qué castigar es una pregunta que ha suscitado no pocas respuestas y mucho menos pocas polémicas. Aunque hoy se ha terminadopor aceptar que la pena no tiene un único objetivo, la legitimidad del derecho penal y del Estado para castigar sigue siendo una cuestión que genera innumerables dudas, teniendo en cuenta que en el contexto del estado moderno, en el que ha sido protagonista el Estado de derecho en sus diferentes modalidades, no es posible atender a estas sinhacer referencia a un derecho penal mínimo que ofrezca garantías a los ciudadanos. Además las teorías de la pena, se enfrentan hoy a una pregunta adicional a la que difícilmente las teorías tradicionales han podido dar respuesta, tal como lo sostiene Luigi Ferrajoli “ si y por qué prohibir, que es una cuestión que antecede a aquella otra del si ypor qué castigar”.
En el camino hacia la respuesta a dicho planteamiento son varios los autores que han hecho sus propias construcciones partiendo principalmente de las críticas suscitadas por las teorías absolutas y relativas de la pena. Entre dichos autores se encuentra Andrew Von Hirsch1 , quien ha escrito varios libros y publicaciones, entre ellas“Retribución y prevención como elementos de justificación de la pena”, artículo en el cual propone un modelo de justificación de la pena en el que se deja de lado la división tajante entre teorías relativas y absolutas, combinando retribución y prevención.
A continuación haré unas breves reflexiones sobre el contenido y la forma de los principalespuntos abordados por Von Hirsch en su teoría, haciendo énfasis en los enfoques teóricos y metodológicos utilizados para su construcción , para proponer posteriormente otras perspectivas desde las cuales es posible indagarse por la justificación de las penas.
2. LAS TEORÍAS TRADICIONALES
2.1 Teorías absolutas
La principal concepción de las teorías absolutases el retribucionismo, para el cual hay una relación de necesidad lógica entre el delito y la pena y esa relación está sustentada en el delito mismo. La pena no tiene ninguna finalidad, es un simple sentimiento de venganza, la retribución es pagar un mal con otro mal. Al respecto Von Hirsch agrega otra concepción que se corresponde con lateoría hegeliana de confirmación del ordenamiento, la cual sostiene que con la pena se confirma el derecho que ha sido negado con el delito. La pena es la negación de la negación del derecho.
Von Hirsch hace varias críticas respecto a las teorías absolutas, comenzando por su insuficiencia para responder cómo y por qué se retribuye el injusto ypor qué tiene forma de pena. Además es enfático en aclarar que en un estado liberal de derecho no es posible entender como función estatal la mantención del orden moral.
Dice Roxin : “la idea de retribución exige también una pena allí, donde sobre la base de la protección de bienes jurídicos no sería necesaria; pero entonces la pena ya nosirve a los cometidos del derecho penal y pierde su legitimación social”.
Queda claro que la aceptación de una justificación retributiva de la pena no es posible en un sistema de derecho penal mínimo, sino por el contrario de un derecho penal maximizado al máximo.
2. 2 Las teorías relativas
Las teorías relativas son aquellas que sostienen a la...