Teoría Del Derecho

TEORIA DEL DERECHO II


Lección 14: las fuentes del derecho


1. Significados de la expresión “fuentes del derecho”.

La expresión fuentes del derecho es un uso habitual en el lenguaje de los juristas; precisamente la primera de las disposiciones del Código civil se dedica a explicar cuáles son las fuentes del derecho o del ordenamiento jurídico español.
El derecho no es un fenómenonatural que, como el agua, mane espontáneamente de alguna fuente misteriosa supraempírica. El derecho es un artificio un producto que tiene su origen en la voluntad de los hombres y, por tanto, solo éstos son fuente del derecho. La tesis positivista: el derecho es un producto social cuyo origen no está fuera de la sociedad, sino dentro de ella, en la práctica real de sus componentes.
Dado que sonorigen del derecho, las fuentes se sitúan fuera del derecho mismo, como una realidad prejurídica no regulada.
Lo normal es que el derecho regule su propia creación, de manera que las fuentes del derecho son el nombre con el que se designan determinadas operaciones que se verifican “dentro” del propio derecho, operaciones que no sólo dan lugar a la creación de derecho, sino que se hallan ellas mismasreguladas por el derecho.
Podemos distinguir:
• Fuente como origen o causa última del derecho: para el iusnaturalismo teológico el derecho derivaría directa o indirectamente del mismo Dios; para el iusnaturalismo racionalista, de un orden inmutable y racionalmente accesible; para el historicismo, de un misterioso espíritu del pueblo.
• Fuente para referirse al grupo social del queprocede el derecho: la comunidad internacional es la fuente del derecho internacional público, que la iglesia católica lo es del derecho canónico, o que los trabajadores y empresarios lo son del derecho laboral convencional.
• Fuente como órgano jurídico al que se le atribuye competencias para la creación de normas. El parlamento es fuente de ley, los jueces de la jurisprudencia. . . .
•Fuente como conjunto de hechos o actos humanos específicamente establecidos para la creación de disposiciones: la legislación o proceso de elaboración de leyes la potestad reglamentaria. . . .
• Fuente como producto que resulta de la ejecución de tales actos y que da lugar a disposiciones o documentos normativos como la ley, la sentencia, el reglamento.
• Fuente como norma sobre laproducción jurídica. En Kelsen, por fuente se entiende aquella norma que regula la creación de otra norma.
• Fuente entendida como fuente de conocimiento. Son los documentos oficiales del Estado, o las recopilaciones públicas. En algunos autores la expresión “fuente de conocimiento” no tienen nada que ver con documentos o textos recopilatorios, sino que alude a las que pudiéramos llamar “fuentes deinspiración”, de las que los órganos jurídicos obtienen los criterios normativos.

Por fuente del derecho podemos entender como el conjunto de actos o procedimientos susceptibles de reproducir u documento normativo y, por extensión, el documento normativo mismo: también sería fuente la costumbre, que no es un acto, sino un hecho y que no da lugar a disposiciones, sino a normas.


2. Concepto defuentes del derecho.

Un acto jurídico también es una multa que impone un guardia, o un testamento, o un contrato...... y en el lenguaje de los juristas esto no se conoce como fuente.
Una sencilla respuesta consiste en remitir a las determinaciones del derecho positivo, con lo que el problemas de las fuentes sería estrictamente dogmático: fuentes del derecho son las así designadas por elderecho positivo: la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Pero esto trae algún problema:
Primero porque la existencia de un elenco de fuentes tipificadas no es una condición de la existencia de un sistema jurídico por lo que fuente de derecho es todo hecho o acto al que el ordenamiento, a través de las normas sobre producción jurídica, reconoce capacidad para crear derecho,...