Ulises Schmill O. El modelo del mandato, el orden jurídico y las normas de competencia

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CUADERNOS DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

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Ulises Schmill O.

El modelo del mandato, el orden
jurídico y las normas de competencia

Índice

Portada
Créditos
El modelo del mandato,el orden jurídico y las normas
de competencia ................................................................. 5
1. El mandato como modelo teórico .............................. 5
2. Consecuencias teóricas del modelo del mandato ..... 7
3. Operaciones sobre el modelo del mandato:............ 10
4. Esquema de un orden jurídico positivo ................... 31
5. La Norma o Supuesto FundanteBásico ................. 37
6. Concepto de Facultad ............................................. 45
7. Los derechos fundamentales como reflejos
subalternos de las normas que establecen
facultades. ............................................................... 54
8. La nulidad y la derogación....................................... 58
9. Derrotabilidad.......................................................... 63
10. Conclusiones ......................................................... 81
Bibliografía ........................................................................ 82
Notas................................................................................. 88

El modelo del mandato, el orden jurídico y las normas
de competencia

El modelo del mandato, el orden jurídico
ylas normas de competencia
Ulises Schmill O.
1. El mandato como modelo teórico

L

os creadores de las doctrinas iusnaturalistas racionales, propias de la época moderna, como Grocio, Pufendorf y Thomasius, (nota 1) en sus construcciones
teóricas, partían del supuesto de que el Derecho era un mandato, i.e., una formulación verbal por la que se manifestaba
la voluntad de un sujeto (humano osobrehumano) dirigida a
obtener de otro sujeto, en especial, el hombre, un determinado comportamiento o conducta. Esta concepción fue recibida
por Hobbes (nota 2), Bentham (nota 3) y Austin (nota 4)
y dio origen a la concepción imperativista de las normas
jurídicas. En el siglo XX, en especial, Kelsen (nota 5) y
Hart (nota 6) hacen criticas profundas a esta concepción de
las normasentendidas como mandatos. Sin embargo, cuanÍNDICE

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Ulises Schmill O.

do determinan su objeto de conocimiento recurren al modelo
del mandato, aunque llevan a cabo sobre él un conjunto de
modificaciones y complementaciones con la finalidad de que
refleje con exactitud las características observables de los
Derechos positivos.
La crítica fundamental que tanto Kelsen como Hart han formulado ala tesis de Austin, es que no contempla las normas
que han sido llamadas “normas de competencia”, es decir,
normas que establecen la facultad de ciertos órganos para
crear normas jurídicas. Por más que difieran los autores en
la terminología, todos consideran necesario, para describir el
orden jurídico, afirmar las existencia de normas que otorguen
facultades (inglés empowerment; en alemánErmächtigung).
Por ello, en la teoría de Kelsen, además de las normas que
establecen sanciones (Nomoestática), reconoce la existencia
de normas que otorgan facultades, en la parte que denomina
“Nomodinámica”. Lo mismo hace Hart al considerar que el
Derecho positivo está constituido por dos clases de normas:
las que establecen obligaciones respaldadas por amenazas
(normas primarias) y las...